Dział VII
Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie
Rozdział 1
Przepisy ogólne
Art. 439
Klauzula waloryzacyjna
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1–3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;
2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.
1. Wprowadzenie. W art. 439 Pzp ustawodawca przewidział przesłanki waloryzacji umownej, która daje stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia na różne sposoby. Waloryzacja może następować w oparciu o kurs waluty obcej (klauzula walutowa), równowartość ceny określonych produktów lub dóbr na danym rynku (klauzula towarowa) lub też umówiony wskaźnik (np. publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego). Uwzględniając, iż mamy do czynienia z waloryzacją umowną, której warunki powinien ustalić i wprowadzić do przyszłej umowy zamawiający, należy wskazać, że może ona cechować się z jednej strony pewnym automatyzmem, gdy wszystkie przesłanki jej zastosowania zostaną określone wyczerpująco i nie będzie wymagane żadne dodatkowe działanie którejś ze stron umowy; z drugiej strony postanowienia umowne mogą być tak ukształtowane, iż do zmiany wynagrodzenia dojdzie dopiero na żądanie strony po zaistnieniu określonych w umowie okoliczności. Zawierając umowę z klauzulą waloryzacyjną, strony dopuszczają modyfikację wynagrodzenia w sposób wynikający z takiej klauzuli waloryzacyjnej. O ile zmiana wysokości wynagrodzenia na podstawie klauzuli automatycznej nie będzie wymagała zmiany umowy, lecz jej wykonania zgodnie z treścią postanowienia waloryzacyjnego, o tyle w przypadku braku elementów pozwalających na automatyczne określenie wysokości wynagrodzenia konieczna będzie zmiana umowy i zawarcie aneksu – w konsekwencji złożenia przez strony zgodnych oświadczeń woli. Źródłem zmiany wysokości wynagrodzenia może być zatem sama umowa, ale też aneks sporządzony z uwzględnieniem wytycznych zawartych w umownej klauzuli waloryzacyjnej zawierającej wszystkie elementy opisane w art. 439 ust. 2 Pzp.
Wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawach zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może mieć różne podłoże, to w art 439 Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu.
Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów (dłuższych niż 6 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów) na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji.
Choć zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa będzie, jak stanowi przepis, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, to po zaistnieniu określonych umową zdarzeń każdej ze stron będzie przysługiwało roszczenie (żądanie) o zmianę wynagrodzenia. Oczywiście powstanie takiego roszczenia uwarunkowane będzie zaistnieniem szeregu przesłanek, do określenia których ustawodawca zobowiązał zamawiającego przy konstruowaniu postanowień umowy.
2. Obligatoryjne elementy postanowień waloryzacyjnych. Ustanawiając obowiązek wprowadzenia do umowy odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej, ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę w doprecyzowaniu jej elementów. Takie rozwiązanie pozwala uwzględnić specyfikę danego zamówienia, np. to, jakie materiały lub koszty będą kluczowe albo podlegają zmianom i w konsekwencji będą wpływać na równowagę ekonomiczną stron umowy.
Zgodnie z art. 439 ust. 2 Pzp, konstruując umowne postanowienia waloryzacyjne, zamawiający zobowiązany jest określić:
1) Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, którego osiągnięcie będzie uprawniać do żądania zmiany wynagrodzenia. Ustawodawca nie przesądził, czy poziom zmian cen ma być określany procentowo, czy kwotowo. Możliwe są zatem obydwie formy. Przykładowo zamawiający określi, o ile procent musi zmienić się cena danych materiałów lub kosztów, aby można było żądać zmiany wynagrodzenia. Ustawodawca nie określił również ani minimalnego, ani maksymalnego poziomu zmiany. Innymi słowy uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia nie powstanie w przypadku dowolnej zmiany ceny materiałów lub kosztów, a tylko w przypadku osiągnięcia określonego przez zamawiającego w umowie poziomu. Ocena, czy określony przez zamawiającego poziom zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający do wystąpienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia jest odpowiedni, musi uwzględniać specyfikę danej branży, uwarunkowania danego zamówienia, jego przedmiot i elementy, które mogą znacząco wpływać na równowagę ekonomiczną stron w toku realizacji zamówienia;
2) Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Jak wyjaśniono w uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp17, zamawiający ma obowiązek wskazać początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Tym samym, konstruując postanowienie waloryzacyjne, zamawiający zdecyduje, z którego momentu ceny materiałów lub kosztów będą brane pod uwagę, aby można było ustalić, czy doszło do ich zmiany, a jeśli tak, to czy poziom tej zmiany przekracza wartość wskazaną przez zamawiającego, co ma znaczenie dla powstania uprawnienia do zażądania zmiany wynagrodzenia. Inaczej mówiąc, zmiany cen lub kosztów zostaną odniesione do aktualnego we wskazanym przez zamawiającego momencie poziomu cen lub kosztów w celu ustalenia, czy osiągnęły one już poziom uprawniający strony do skierowania żądania o zmianę wynagrodzenia;
3) Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp, ze względu na ogromne zróżnicowanie poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość czy przedmiot zamówienia, przepis ustawy nie może być nadmiernie kazuistyczny, gdy chodzi o określenie przesłanek zmiany wynagrodzenia. W ramach obowiązku przygotowania projektu umowy poszczególni zamawiający mają swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, ukształtowania także sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia. W tym zakresie ustawodawca ograniczył się jedynie do wskazania dwóch sposobów:
a. odesłania do wskaźników zmiany cen materiałów lub kosztów ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b. wskazania innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, których zmiana będzie uprawniać do żądania zmiany wynagrodzenia.
Określenie przez zamawiającego sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia ma jeden zasadniczy cel: umożliwić określenie konkretnej kwoty wynagrodzenia uwzględniającej zaistniałe zmiany ceny materiałów lub kosztów oraz jej wpływu na koszt wykonania zamówienia;
4) Sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia. Treść tego wymagania nie pozostawia wątpliwości, że wpływ zmiany ceny materiałów lub kosztów na wynagrodzenie za wykonanie zamówienia jest warunkiem niezbędnym do dokonania waloryzacji, a na zamawiającym spoczywa obowiązek określenia, w jakich sytuacjach i jakimi metodami należy wykazać, iż zmiana cen materiałów lub kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia. Tym samym nie będzie podstawy do zmiany wynagrodzenia wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie pułap, jeśli strona żądająca takiej zmiany nie wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpływa na koszt wykonania zamówienia;
5) Okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający, konstruując klauzulę waloryzacyjną, zobowiązany jest nie tylko przewidzieć zmianę wynagrodzenia w określonych sytuacjach, ale także określić, z jaką częstotliwością z takim żądaniem będzie można wystąpić. Analogicznie jak w przypadku ustalania poziomu zmiany ocena, czy przyjęte przez zamawiającego okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia, określone zostały prawidłowo, musi uwzględniać specyfikę danej branży, uwarunkowania danego zamówienia, jego przedmiot, wahania cen materiałów lub kosztów i te elementy, które mogą znacząco wpływać na równowagę ekonomiczną stron w toku realizacji zamówienia;
6) Maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Uwzględniając, iż zamawiający działają w oparciu o plany finansowe, istotne jest ustalenie maksymalnego pułapu wynagrodzenia za realizowane zamówienie publiczne, a tym samym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. Skoro sposób ustalenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia dopuszczanej przez zamawiającego pozostawiono właśnie jemu, to może on wartość tę ustalić zarówno jako maksymalny procent liczony od wartości pierwotnego wynagrodzenia, jak i maksymalną kwotę, o którą wynagrodzenie może zostać powiększone.
3. Waloryzacja a moment zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Choć zgodnie z art. 439 ust. 1 Pzp określenie początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia pozostawiono swobodzie zamawiającego, to w art. 439 ust. 3 Pzp ustawodawca wyznacza granicę tej swobody, mając na względzie czas trwania postępowania. W sytuacji gdy od upływu terminu składania ofert minie ponad 180 dni, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określił termin wcześniejszy.
4. Waloryzacja na rzecz zamawiającego. Przez zmianę cen materiałów lub kosztów należy rozumieć zarówno jej wzrost, jak i jej obniżenie, co za tym idzie zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej może powodować odpowiednie zwiększenie, ale także zmniejszenie wynagrodzenia.
5. Waloryzacja wynagrodzenia podwykonawcy. Zgodnie z art. 439 ust. 5 Pzp skutki wynikające ze zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy powinny również dotyczyć podwykonawców, z którymi ten wykonawca zawarł umowy. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zwaloryzowane, zobowiązany jest również do zmiany wynagrodzenia przysługującego jego podwykonawcom w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Ustawodawca uzależnił obowiązek waloryzacji przez wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, z którymi zawarł on umowy, od zaistnienia łącznie dwóch czynników: przedmiotem umowy podwykonawczej są roboty budowlane lub usługi oraz okres obowiązywania takich umów przekracza 6 miesięcy. Zatem wykonawca nie będzie zobowiązany do waloryzacji wynagrodzenia podwykonawców w przypadku umów zawartych na okres nieprzekraczający 6 miesięcy.
17 Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624, http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624, (dostęp: 28 lutego 2020 r.)