Art. 442

Zaliczki

1. Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

2. Zamawiający może udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem że wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek.

3. Zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku następujących formach:

1) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;

2) gwarancjach bankowych;

3) gwarancjach ubezpieczeniowych;

4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości;

5) w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;

6) przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;

7) przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (Dz. U. z 2018 r. poz. 2017).

4. Zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki, jeżeli przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

5. W przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki, w umowie określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także sposób jego wniesienia i zwrotu. Umowa może przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie realizacji tej umowy.

6. Do zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 2 i 3, nie stosuje się przepisów ust. 2 i 4.

---

1. Informacje ogólne. Art 442 Pzp normuje zasady dotyczące udzielania zaliczek wykonawcom, którzy realizują umowy o zamówienie publiczne. Celem zaliczek jest zwiększenie płynności finansowej wykonawców i zmniejszenie zaangażowania kapitału czy środków własnych wykonawców w kredytowanie realizowanego zamówienia. W kontekście powyższego podkreśla się, że udzielanie zaliczek może ułatwić pozyskiwanie zamówień publicznych przez wykonawców należących do sektora małych i średnich przedsiębiorstw.

Pzp nie definiuje pojęcia zaliczki. W przepisach Kc także brak jest definicji legalnej zaliczki, choć kodeks posługuje się tym pojęciem. W doktrynie przyjmuje się, że zaliczka to kwota wpłacona na poczet przyszłego świadczenia pieniężnego i stanowi jedynie część ceny. Na gruncie zamówień publicznych z zaliczką mamy do czynienia w przypadku zapłaty dokonywanej przez zamawiającego przed spełnieniem świadczenia wykonawcy oraz przed umówionym terminem zapłaty wynagrodzenia (ceny) za wykonanie zamówienia publicznego.

2. Warunki udzielenia zaliczki. Zamawiający, jeżeli przewidzi udzielanie zaliczek w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, może na etapie realizacji zamówienia publicznego skorzystać z takiej możliwości. Pzp nie precyzuje zakresu informacji, jaki należy podać w ogłoszeniu o zamówieniu czy dokumentach zamówienia, przewidując zaliczki. Tym samym decyzja w tej kwestii należy do zamawiającego. Z uwagi na to, że wykonawca, kalkulując ofertę, bierze pod uwagę możliwość skorzystania z zaliczki, należy uznać, że informacja na ten temat powinna zawierać dane dotyczące dopuszczalnej wysokości, warunków wypłaty zaliczek, terminu ich rozliczenia oraz ewentualnego zabezpieczenia ich zwrotu. Szerszy zakres informacji w tym zakresie pozytywnie wpłynie na kalkulację oferty wykonawcy.

Należy także zauważyć, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń dotyczących udzielania zaliczek, oprócz możliwości udzielenia kolejnych zaliczek, pod warunkiem że wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek. Z powyższego wynika, że zamawiający może udzielić więcej niż jednej zaliczki. Pzp nie precyzuje jednak liczby udzielanych zaliczek czy też ich maksymalnej wysokości, pozostawiając w tym zakresie decyzję zamawiającym. A zatem zamawiający samodzielnie dostosowuje udzielanie zaliczek do specyfiki zamówienia i swoich możliwości finansowych.

Interpretacji pojęcia „wykaże”, jakim posłużył się ustawodawca w tym przepisie, należy dokonywać, mając na uwadze wskazany powyżej cel wprowadzenia tego unormowania. Jego istotą jest spowodowanie, że wypłata dalszych zaliczek nastąpi jedynie w przypadku faktycznego wykonania przez wykonawcę poprzednich części zamówienia, za które udzielono mu zaliczek na wcześniejszych etapach wykonania umowy. Tym samym pod pojęciem wykazania nie należy rozumieć jedynie wystawienia przez wykonawcę faktury VAT, która nie przesądza o tym, że pewna część zamówienia została przez wykonawcę zrealizowana. Wykazanie wykonania zamówienia w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek wiąże się bowiem z koniecznością udokumentowania przez wykonawcę zakresu wykonanego przez niego zamówienia. Ponieważ sposób wykazania, a w konsekwencji udokumentowania przez wykonawcę zakresu wykonanego zamówienia nie został przez ustawodawcę określony, dokumentowanie to może przybrać różnorodne formy, jak np. protokoły odbioru częściowego, pokwitowanie dostawy. Sposób wykazania przez wykonawcę wykonania zamówienia w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek co do konkretnego zamówienia publicznego powinien znaleźć odzwierciedlenie w postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sformułowanie takich istotnych postanowień umowy, stanowiących część SWZ, stanowi jednocześnie ważną informację dla potencjalnych wykonawców co do sposobu realizacji danego zamówienia.

Zakres podmiotowy art. 442 Pzp obejmuje wszystkie kategorie zamawiających, o których mowa w art. 4–6 Pzp, niezależnie od ich statusu prawnego, tj. zamawiających publicznych, zamawiających sektorowych oraz zamawiających subsydiowanych. Innymi słowy każdy zamawiający, o którym mowa w przepisach Pzp, może w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego udzielać zaliczek. Zakres przedmiotowy dotyczy natomiast każdego rodzaju zamówienia publicznego, tj. usługi, dostawy i roboty budowlanej. Możliwość udzielenia zaliczek nie jest uzależniona od długości trwania kontraktu publicznego.

W przeciwieństwie do przepisów Pzp2004 przepisy Pzp nie przewidują ograniczenia w zakresie możliwości przewidzenia zaliczki, jeżeli wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki.

3. Zabezpieczenie zaliczki. Zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach określonych w art. 442 ust. 3 Pzp, czyli w formach przewidzianych do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (zob. komentarz do art. 450 Pzp). Żądanie przez zamawiającego zabezpieczenia zaliczki jest fakultatywne, chyba że wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, wówczas zamawiający jest zobligowany do żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczek. Należy podkreślić, że zabezpieczenie zaliczki ma charakter gwarancyjny i chroni zamawiającego przez ewentualnymi problemami ze zwrotem zaliczki w przypadku niewykonania zamówienia publicznego przez wykonawcę.

W przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki w umowie określa się formę lub formy tego zabezpieczenia, jego wysokość, a także sposób jego wniesienia i zwrotu. Ponadto umowa może przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie realizacji umowy. Obowiązują w tym zakresie zatem odmienne reguły niż w przypadku zabezpieczenia należytego wykonania umowy, którego sposób zabezpieczenia – zgodnie z art. 450 ust. 1 Pzp – może swobodnie wybrać wykonawca. Natomiast w przypadku żądania od wykonawcy zabezpieczenia zaliczki wybór formy lub form takiego zabezpieczenia pozostawiono zamawiającemu. Wskazuje na to treść art. 442 ust. 3 i ust. 5 Pzp.

Pzp stanowi także, że do zamawiających – państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, a także osób prawnych utworzonych w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze publicznym, czyli podmiotów określonych w art. 4 pkt 2 i 3 Pzp, nie stosuje się przepisów dotyczących możliwości udzielania kolejnych zaliczek pod warunkiem wykonania przez wykonawcę zamówienia w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek, a także obowiązku żądania zabezpieczenia zaliczki, w przypadku gdy wartość zaliczek przekroczy próg 20% wynagrodzenia wykonawcy.