Art. 279

Zakres negocjacji treści ofert w trzecim wariancie

W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, negocjacje treści ofert:

1) nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań;

2) mogą dotyczyć warunków zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności.

---

1. Granice negocjacji w wariancie trzecim trybu podstawowego. Art. 279 Pzp wyznacza granice możliwych negocjacji w wariancie trzecim trybu podstawowego (art. 275 pkt 3 Pzp) w następujący sposób:

1) art. 279 pkt 1 Pzp – przez wskazanie negatywne, tj. określenie, do czego negocjacje nie mogą prowadzić. Zgodnie z treścią tego przepisu negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w OPW;

2) art. 279 pkt 2 Pzp – określa zakres negocjacji w sposób pozytywny, wskazując, że negocjacje treści ofert mogą dotyczyć warunków zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności.

2. Negocjacje w wariancie trzecim trybu podstawowego (art. 275 pkt 3 Pzp) nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w OPW. W wariancie tym minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia, niepodlegające negocjacjom, stanowią część OPW, a tym samym są dostępne na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP (zob. art. 280 ust. 1 pkt 2 Pzp). Przez „minimalne wymagania”, o których mowa w art. 279 pkt 1 Pzp, należy rozumieć wymagania kluczowe, na tyle istotne dla zamawiającego, że oferta, która ich nie spełni będzie podlegała odrzuceniu już na pierwszym etapie postępowania (czyli przed negocjacjami). W  konsekwencji wykonawca, który złoży ofertę niespełniającą minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia, nie zostanie zaproszony do negocjacji. Minimalnym wymaganiem może być np. czas realizacji nie dłuższy niż 6 miesięcy od podpisania umowy czy też wykorzystanie energii ze źródeł odnawialnych. Jest to informacja dla wykonawców, że negocjacje nie mogą prowadzić do wydłużenia czasu realizacji zamówienia, a w drugim przypadku do odstąpienia od wykorzystania energii ze źródeł odnawialnych.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na treść art. 292 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym SWZ nie może zawierać postanowień, które prowadzą do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w OPW oraz do zmiany istotnych elementów treści ogłoszenia o zamówieniu. Z powyższej regulacji wynika, że nie tylko minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określone w OPW nie mogą być zmienione w wyniku prowadzonych negocjacji, ale również zmianie nie mogą ulec istotne elementy treści ogłoszenia o zamówieniu. Przy określaniu istotnych elementów treści ogłoszenia o zamówieniu należy odwołać się do treści art. 271 ust. 3 Pzp, tym samym za istotne elementy treści ogłoszenia o zamówieniu uznać należy np.: wskazanie podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 Pzp, określenie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający je przewiduje, lub sposobu oceny ich spełniania, nazwy kryteriów oceny ofert, wskazanie kryteriów oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego, a jeżeli zamawiający określił wagi, jakie przypisuje się każdemu z kryteriów oceny ofert, również wagi tych kryteriów.

3. Negocjacje w wariancie trzecim trybu podstawowego (art. 275 pkt 3 Pzp) mogą dotyczyć warunków zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności.

Zakres negocjacji w omawianym przypadku został określony przez odwołanie się w przepisie art. 279 pkt 2 Pzp do warunków zamówienia – „negocjacje mogą dotyczyć warunków zamówienia”. Pojęcie „warunki zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 Pzp. Warunki zamówienia określają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawowym dokumentem zamówienia określającym warunki zamówienia na etapie ogłoszenia o zamówieniu, czyli przed negocjacjami, będzie OPW, a po negocjacjach, przed złożeniem oferty ostatecznej – SWZ. Odwołanie do warunków zamówienia powoduje, że zakres możliwych negocjacji w analizowanym przypadku jest bardzo szeroki, może bowiem dotyczyć: opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy, a także wymagań proceduralnych z zastrzeżeniem, że nie mogą być to minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia oraz z uwzględnieniem art. 292 ust. 2 Pzp.

Art. 279 pkt 2 Pzp wyznacza cel negocjacji w wariancie trzecim trybu podstawowego (art. 275 pkt 3 Pzp) – jest nim „podniesienie efektywności zamówienia”. Efektywność zamówienia znalazła się w ustawowym katalogu zasad udzielania zamówień. Art. 17 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:

1) najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz

2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Treść art. 17 ust. 1 Pzp nawiązuje do art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, który łączy dokonywanie wydatków publicznych z uzyskiwaniem najlepszych efektów z danych nakładów finansowych⁶. Zasada efektywności zamówienia może być tłumaczona przez zakaz marnotrawienia środków publicznych. Wspiera ją zapożyczona z  sektora prywatnego zasada nabywania przez zamawiających potrzebnych im dóbr na warunkach możliwie najbardziej efektywnych ekonomicznie, która w praktyce zamówień publicznych oznacza dążenie zamawiających do uzyskania możliwie najbardziej korzystnej relacji pomiędzy wartością (jakością) nabywanych przez zamawiającego dostaw, usług lub robót budowlanych a ceną płaconą za nie lub kosztem, jaki będzie powiązany z nimi i będzie ponoszony przez zamawiającego lub – w szerszym kontekście – przez społeczeństwo. Zatem na gruncie art. 279 pkt 2 Pzp negocjowanie w celu podniesienia efektywności oznaczać będzie dążenie do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Uwzględniając treść art. 17 ust. 1 Pzp, będzie to oznaczać nie tylko dążenie do uzyskania optymalnej jakości (wartości) zamówienia w stosunku do ceny, którą zapłaci zamawiający, ale również, o ile charakter zamówienia na to pozwala, dążenie do uzyskania jak najlepszych efektów związanych z realizacją celów publicznych (efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych), które ma realizować dane zamówienie.

Więcej na temat efektywności zamówienia – zob. komentarz do art. 17 ust. 1 Pzp.

---

⁶ Art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych stanowi, że wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.