Art. 409

Wymagania dotyczące podwykonawstwa

1. Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące:

1) wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani – w przypadku, w którym wykonawca nie jest zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną w art. 423–430;

2) niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia;

3) stosowania określonej w art. 423–430 procedury wyboru podwykonawców wszystkich lub niektórych części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom;

4) nałożenia na wykonawcę obowiązku zawarcia umów o podwykonawstwo, wskazując przedział wartości obejmujących minimalny i maksymalny procent wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który ma być przedmiotem tych umów.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 4:

1) zamawiający określa przedział, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, w sposób proporcjonalny do przedmiotu i wartości zamówienia oraz charakteru zaangażowanego sektora przemysłu, obejmującego poziom konkurencji na danym rynku oraz odpowiednie kwalifikacje techniczne bazy przemysłowej;

2) łączna wartość umów o podwykonawstwo, które wykonawca będzie zobowiązany zawrzeć, nie może przekroczyć 30% wartości zamówienia udzielonego wykonawcy;

3) każdy procent wartości umowy o podwykonawstwo mieszczący się w przedziale, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, uznaje się za spełniający wymagania dotyczące podwykonawstwa;

4) do zawarcia umowy o podwykonawstwo stosuje się przepisy art. 423–430;

5) wykonawca wskazuje w ofercie część zamówienia, którą powierzy podwykonawcom, w celu spełnienia obowiązku zawarcia umów o podwykonawstwo.

3. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za wykonanie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

---

1. Podwykonawstwo. Zgodnie z wyrażoną w art. 462 ust. 1 Pzp ogólną zasadą, która znajduje zastosowanie również do zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawcy, co do zasady, przysługuje swoboda decyzji co do tego, czy w ogóle zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, a jeśli tak, przysługuje mu swoboda wyboru części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, jak i pełna swoboda wyboru podwykonawców. Zasady te na gruncie zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa podlegają jednak daleko idącym modyfikacjom. Pzp utrzymuje w tym zakresie rozwiązania istniejące w polskim systemie zamówień publicznych od 2012 r.⁴²

Przepisy dotyczące podwykonawstwa w przypadku zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mają na celu ułatwienie dostępu do rynku zamówień małym i średnim przedsiębiorstwom, którym byłoby trudno ubiegać się o udzielenie zamówienia samodzielnie, przy jednoczesnym zagwarantowaniu im równych szans w ubieganiu się o podwykonawstwo w ramach postępowania konkurencyjnego. Tym samym przepisy w zakresie podwykonawstwa zwiększają konkurencję w łańcuchu dostaw głównego wykonawcy.

Dodatkowo, jak w nocie wyjaśniającej poświęconej podwykonawstwu⁴³ podkreśla Komisja Europejska, podwykonawstwo stanowi zgodną ze wspólnym rynkiem alternatywę dla umów zwanych kompensacyjnymi i wszelkich innych praktyk offsetowych⁴⁴.

2. Wymagania szczególne. Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, może nałożyć na wykonawcę szczególne wymagania związane z realizacją umowy w sprawie zamówienia dotyczące podwykonawstwa. W takim przypadku zamawiający ma obowiązek poinformowania o wymaganiach w zakresie podwykonawstwa na możliwie najwcześniejszym etapie postępowania, tj. w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie. Dopuszczenie w tym wypadku wskazania wymagań w zakresie podwykonawstwa w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wynika z tego, że zamawiający udzielający zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa może określić takie wymagania również w postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybach negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji w obu tych trybach zamawiający ma obowiązek poinformowania o wymaganiach dotyczących podwykonawstwa w zaproszeniu do negocjacji.

Wzór ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, którego standardowy formularz został ustanowiony w załączniku XIV do rozporządzenia Komisji UE w sprawie ogłoszeń (formularz standardowy 17), zawiera dedykowaną podwykonawstwu rubrykę II.1.9, umożliwiającą zamawiającemu poinformowanie wykonawców o wymaganiach w zakresie podwykonawstwa.

Inaczej niż w przypadku wymagań w zakresie bezpieczeństwa informacji, o których mowa w art. 407 Pzp, i wymagań dotyczących bezpieczeństwa dostaw przewidzianych w art. 408 ust. 1 Pzp, gdzie wyliczenie możliwości dostępnych zamawiającemu nie jest wyczerpujące, katalog dopuszczalnych wymagań w zakresie podwykonawstwa, zawarty w art. 409 ust. 1 Pzp, ma charakter zamknięty.

Pzp przewiduje następujące cztery możliwości dostępne zamawiającemu udzielającemu zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Po pierwsze, zamawiającemu przysługuje uprawnienie żądania od wykonawcy wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom, oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani, jak również niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców. Po drugie, Pzp upoważnia zamawiającego udzielającego zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa do nałożenia na wykonawcę, któremu udzielono zamówienia, obowiązku wyłonienia podwykonawców w konkurencyjnym postępowaniu. Po trzecie, zamawiający może ustalić obowiązkowy poziom podwykonawstwa rozumiany jako odsetek wartości zamówienia, którego realizacja ma być powierzona podwykonawcom. Po czwarte, zamawiający ma możliwość określenia obowiązkowego poziomu podwykonawstwa przy jednoczesnym nałożeniu obowiązku wyboru podwykonawców w procedurze konkurencyjnej w odniesieniu do umów o podwykonawstwa zawieranych powyżej obowiązkowego poziomu podwykonawstwa.

3. Żądanie wskazania części zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców. Podstawowym uprawnieniem zamawiającego jest przewidziana w art. 409 ust. 1 pkt 1 Pzp możliwość żądania, by wykonawca wskazał w ofercie:

1) części zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom, oraz

2) nazwy podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani, w przypadku gdy zamawiający nie nałożył na wykonawcę obowiązku stosowania konkurencyjnej procedury wyboru podwykonawców.

Co więcej w myśl art. 409 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może zobowiązać wykonawcę do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia.

Wydaje się uzasadnione, by zamawiający zastrzegł możliwość korzystania z obu powyższych uprawnień łącznie.

Przepisy art. 409 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp znajdują zastosowanie we wszystkich przypadkach, gdy zamawiający nie nałoży na wykonawcę obowiązku zawarcia umów o podwykonawstwo z podmiotami wyłonionymi w konkurencyjnym postępowaniu. W takim wypadku wykonawcy przysługuje zarówno swoboda decyzji co do tego, czy w ogóle i w odniesieniu do jakiej części zamówienia zamierza zlecić wykonanie zamówienia podwykonawcom, jak i pełna swoboda wyboru podwykonawców. W tym kontekście zastrzeżenie przez zamawiającego możliwości korzystania z obu powyższych uprawnień łącznie umożliwi zarazem zamawiającemu uruchomienie mechanizmu przewidzianego w art. 427 Pzp. Zgodnie z tym przepisem w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz w czasie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może odmówić wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę w przypadku zaistnienia podstaw wykluczenia lub niespełnienia przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla wykonawcy zamówienia (zob. komentarz do art. 427 Pzp).

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że przepis art. 426 Pzp stanowi, że w sytuacji gdy wykonawca zaproponuje w ofercie realizację w ramach podwykonawstwa części wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, która wykracza ponad określony przez zamawiającego obowiązkowy poziom podwykonawstwa, wówczas na żądanie zamawiającego wykonawca ma obowiązek jednoczesnego wskazania w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli zostali wybrani (zob. komentarz do art. 426 Pzp).

4. Wybór podwykonawców w procedurze konkurencyjnej. Druga możliwość to przysługujące zamawiającemu na mocy art. 409 ust. 1 pkt 3 Pzp uprawnienie nałożenia na wykonawcę obowiązku stosowania konkurencyjnej procedury wyboru podwykonawców w odniesieniu do wszystkich lub niektórych części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom.

Procedura wyboru podwykonawców została opisana w przepisach art. 423–430 Pzp.

Zamawiającemu przysługuje uprawnienie zobowiązania wykonawcy, któremu udzielono zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, do wyłonienia podwykonawców w konkurencyjnym postępowaniu. Zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umów o podwykonawstwo z podmiotami wyłonionymi w wyniku konkurencyjnego postępowania może dotyczyć wszystkich lub niektórych umów o podwykonawstwo. Zamawiający może nałożyć na wykonawcę to zobowiązanie niezależnie od tego, czy korzysta z możliwości określenia obowiązkowego poziomu podwykonawstwa.

W takim przypadku wykonawcy przysługuje swoboda decyzji co do tego, czy w ogóle zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, a jeśli tak – wykonanie jakiej części zamówienia powierzy podwykonawcom, jednak zamawiający udzielający zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa może zobowiązać wykonawcę do wyboru podwykonawców po przeprowadzeniu konkurencyjnego postępowania. To zobowiązanie może dotyczyć – w zależności od decyzji zamawiającego – wszystkich albo wybranych spośród części zamówienia, których wykonanie wykonawca, któremu udzielono zamówienia, zamierza zlecić podwykonawcom.

5. Określenie obowiązkowego poziomu podwykonawstwa. Trzecia możliwość to przewidziane w art. 409 ust. 1 pkt 4 Pzp uprawnienie zamawiającego do zobowiązania wykonawcy do powierzenia realizacji określonego odsetka wartości zamówienia podwykonawcom wyłonionym w konkurencyjnym postępowaniu poprzez wskazanie obowiązkowego poziomu podwykonawstwa.

Zamawiający, który zamierza skorzystać z przysługującego mu uprawnienia w tym zakresie, musi poinformować o tym w ogłoszeniu o zamówieniu, wskazując przedział wartości obejmujący minimalny i maksymalny odsetek wartości umowy, co do którego zobowiązuje wykonawcę do zawarcia umów o podwykonawstwo. Inaczej mówiąc, zamawiający określa obowiązkowy poziom podwykonawstwa, podając w ogłoszeniu dwie wartości: dolną i górną granicę podwykonawstwa rozumianego jako odsetek wartości głównego zamówienia, którego realizację wykonawca jest zobowiązany powierzyć podwykonawcom.

Pzp w art. 409 ust. 2 pkt 1 nakłada zarazem na zamawiającego obowiązek określenia obowiązkowego poziomu podwykonawstwa w sposób proporcjonalny do przedmiotu i wartości zamówienia. Komentowany przepis nakazuje zamawiającemu przy ustalaniu obowiązkowego poziomu podwykonawstwa wzięcie pod uwagę również charakteru właściwego sektora przemysłu, w tym poziomu konkurencji na danym rynku oraz odpowiednich zdolności technicznych bazy przemysłowej w tym sektorze. Zarazem art. 409 ust. 2 pkt 2 Pzp ogranicza swobodę zamawiającego w określeniu drugiej z tych wartości, wskazując, że łączna wartość umów o podwykonawstwo objętych omawianym obowiązkiem nie może przekraczać 30% udzielanego zamówienia.

Te ograniczenia, jak wskazano w motywie 40 preambuły do dyrektywy obronnej, mają na celu zapewnienie, że określenie przez zamawiającego obowiązkowego poziomu podwykonawstwa w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie będzie zagrażać prawidłowemu funkcjonowaniu łańcucha dostaw wykonawcy, któremu udzielono zamówienia.

Zamawiający może zatem określić obowiązkowy poziom podwykonawstwa poprzez wskazanie dwóch wartości mieszczących się w przedziale między > 0% a 30% wartości udzielanego zamówienia. Tytułem przykładu zamawiający może ustalić obowiązkowy poziom podwykonawstwa jako wartość między 10% a 15% wartości zamówienia.

Zgodnie z przepisem art. 409 ust. 2 pkt 3 Pzp uznaje się, że każda umowa o podwykonawstwo mieszcząca się w przedziale wartości wskazanym przez zamawiającego jako obowiązkowy poziom podwykonawstwa stanowi spełnienie wymagań zamawiającego w tym zakresie. Niemniej jednak należy pamiętać, że w myśl art. 409 ust. 2 pkt 4 Pzp, aby umowa o podwykonawstwo mieszcząca się w przedziale wartości wskazanym przez zamawiającego jako obowiązkowy poziom podwykonawstwa była uznana za spełnienie wymagań zamawiającego w tym zakresie, jej zawarcie musi być poprzedzone konkurencyjnym postępowaniem mającym na celu wybór podwykonawców.

Na mocy art. 409 ust. 2 pkt 5 Pzp na wykonawcę nałożony został obowiązek wskazania w ofercie części zamówienia, którą powierzy podwykonawcom, celem spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie obowiązkowego poziomu podwykonawstwa.

Podsumowując, w omawianej sytuacji wykonawca, któremu udzielono zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zostaje pozbawiony swobody decyzji, czy zleci wykonanie części zamówienia podwykonawcom w zakresie, w jakim zamawiający określi obowiązkowy poziom podwykonawstwa rozumiany jako przedział wartości głównego zamówienia, którego realizację wykonawca jest zobowiązany powierzyć podwykonawcom. Co więcej celem spełnienia wymagań zamawiającego w tym zakresie wykonawca musi wyłonić podwykonawców w konkurencyjnym postępowaniu, a zatem zostaje w pewnym stopniu pozbawiony swobody wyboru podwykonawców. Wykonawcy pozostaje natomiast swoboda decyzji co do tego, które konkretnie części zamówienia zleci podwykonawcom. Wykonawca może również zdecydować o zleceniu podwykonawcom wykonania zamówienia powyżej poziomu podwykonawstwa ustalonego przez zamawiającego. W tym zakresie wykonawcy będzie przysługiwała swoboda wyboru podwykonawców, o ile zamawiający nie skorzysta z uprawnienia do zobowiązania wykonawcy do zawarcia tych umów o podwykonawstwo z podmiotami wyłonionymi w konkurencyjnym postępowaniu.

6. Określenie obowiązkowego poziomu podwykonawstwa w połączeniu z nałożeniem obowiązku wyboru podwykonawców w procedurze konkurencyjnej w odniesieniu do umów o podwykonawstwa zawieranych powyżej obowiązkowego poziomu podwykonawstwa. Czwarta możliwość to połączenie możliwości drugiej i trzeciej. W takim przypadku wykonawca, któremu udzielono zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zostaje pozbawiony swobody decyzji, czy zleci wykonanie części zamówienia podwykonawcom w zakresie, w jakim zamawiający określi obowiązkowy poziom podwykonawstwa. Celem spełnienia wymagań zamawiającego w tym zakresie, wykonawca musi wyłonić podwykonawców w konkurencyjnym postępowaniu. Wykonawcy w dalszym ciągu będzie przysługiwała swoboda decyzji, czy zleci podwykonawstwo powyżej obowiązkowego poziomu podwykonawstwa ustalonego przez zamawiającego. Niemniej jednak jeżeli wykonawca podejmie decyzję o zleceniu podwykonawcom wykonania zamówienia powyżej obowiązkowego poziomu podwykonawstwa ustalonego przez zamawiającego, zamawiający może go zobowiązać do poddania wszystkich lub niektórych umów o podwykonawstwo konkurencji. Tym samym wykonawca może zostać pozbawiony swobody wyboru podwykonawców. Wykonawcy pozostanie natomiast swoboda decyzji co do tego, które konkretnie części zamówienia zleci podwykonawcom.

7. Odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Zgodnie z ogólną zasadą, która na użytek zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa została powtórzona w art. 409 ust. 3 Pzp, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za wykonanie zamówienia (zob. komentarz do art. 462 ust. 8 Pzp).

---

⁴² Por. A. Kowalski, Podwykonawstwo w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa [w:] B. Brańko, J. Sadowy [red.], op.cit., s. 135 i nast.

⁴³ Guidance Note – Subcontracting dostępna pod adresem https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation/defence_pl; zob. także J. Czarnecka, A. Kowalski, M. Olejarz [red.], op. cit., s. 169 i nast.

⁴⁴ Por. Guidance Note – Offsets dostępna pod adresem https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation/defence_pl; zob. także J. Czarnecka, A. Kowalski, M. Olejarz [red.], op. cit., s. 181 i nast.