Art. 437

Obowiązkowe klauzule umowne w umowie o roboty budowlane

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące:

1) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian;

2) wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian;

3) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian;

4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

5) terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

6) zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;

7) wysokości kar umownych, z tytułu:

a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,

c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,

d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10.

2. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 3, przedkładający może poświadczyć za zgodność z oryginałem kopię umowy o podwykonawstwo.

---

1. Wprowadzenie. Art. 437 Pzp określa obligatoryjne klauzule, jakie powinna zawierać umowa o roboty budowlane w zakresie wymagań dotyczących podwykonawstwa oraz kar umownych z tytułu ich niewykonania lub nienależytego wykonania. Powyższy przepis stanowi powtórzenie regulacji zawartej w Pzp2004. Przepis ten ma na celu przede wszystkim ochronę podwykonawców, którą zapewnia pozyskanie informacji przez zamawiającego na ich temat oraz akceptacja zawartych z nimi umów, sprawdzanie wypłaty wymagalnego na ich podstawie wynagrodzenia oraz dokonywanie bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, gdyby nie otrzymali wynagrodzenia od swoich kontrahentów.

Katalog obowiązkowych (minimalnych) postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 437 Pzp obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie podwykonawstwa, pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe uregulowanie tych kwestii, z uwzględnieniem innych przepisów Pzp, które regulują kwestie podwykonawstwa w umowach zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy.

Norma zawarta w art. 437 Pzp stanowi na gruncie Pzp odmienną regulację od normy określającej treść umowy o roboty budowlane w przepisach Kc. Przepis nie ma natomiast zastosowania do umów o roboty budowlane, które nie zostały zawarte w oparciu o przepisy Pzp. Z uwagi na powyższe, umowa w sprawie zamówienia publicznego, będąca umową o roboty budowlane, powinna zawierać postanowienia wymienione w art. 437 Pzp.

2. Postanowienia dotyczące przedkładania projektu umowy o podwykonawstwo oraz jej zmian i terminy na zgłaszanie zastrzeżeń. Obowiązki zamawiającego wynikające art. 437 Pzp dotyczą zawarcia w umowie o roboty budowlane postanowień odnoszących się do obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian, wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian; a także obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian.

Należy wskazać, że umowa powinna zawierać postanowienia dotyczące przedkładania umów o podwykonawstwo nie tylko wtedy, gdy ich przedmiotem są roboty budowlane, ale także dostawy i usługi. Obowiązek przedkładania umów zamawiającemu dotyczy zarówno jej projektu, jak i poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej już umowy. Zamawiający musi także pamiętać, aby w umowie zawrzeć postanowienia dotyczące obowiązku przedkładania zmian umów o podwykonawstwo.

Ważnym elementem umowy o roboty budowlane jest obowiązek wskazania terminu na wniesienie przez zamawiającego zastrzeżeń do przedłożonego przez wykonawcę projektu umowy o podwykonawstwo i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do już zawartej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane. Ustawodawca nie wskazuje, jaki to ma być termin na wniesienie zastrzeżeń bądź sprzeciwu, pozostawiając tę kwestię do swobodnej decyzji zamawiającego. Jednakże zamawiający, wyznaczając ten termin, powinien pamiętać o zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 Pzp.

Procedura wnoszenia zastrzeżeń oraz sprzeciwu została opisana w przepisie art. 464 Pzp (zob. komentarz do art. 464 Pzp).

3. Postanowienia dotyczące wypłaty wynagrodzenia, terminu zapłaty oraz zasad zawierania dalszych umów.

3.1. Zasady zapłaty wynagrodzenia, uwarunkowane przedstawieniem przez wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Kolejnym obligatoryjnym elementem umowy o roboty budowlane jest postanowienie dotyczące wskazania zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, która uwarunkowana jest przedstawieniem dowodów przez wykonawcę potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom (art. 437 ust. 1 pkt 4 Pzp). Konstruując postanowienia umowne, w przypadku zawarcia umowy o roboty budowlane, zamawiający powinien mieć na uwadze, na jaki okres jest ona zawarta. W przypadku bowiem umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający powinien bezwzględnie pamiętać o art. 443 oraz art. 447 Pzp, które regulują kwestie płatności w umowach zawartych na taki okres. Mianowicie jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, to warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Chodzi tutaj o umowy o podwykonawstwo dotyczące robót budowlanych, które były zaakceptowane przez zamawiającego. Natomiast jeżeli umowa przewiduje zapłatę całego wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu wszystkich robót budowlanych, zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.

Szerzej o zasadach wynagradzania w przypadku umów o roboty budowlane zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy stanowi art. 447 Pzp.

Ponadto w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy umowa – w ramach zasad zapłaty wynagrodzenia – powinna zawierać także postanowienia dotyczące określenia procentu wynagrodzenia wypłacanego za poszczególne części. Jednakże procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy (arg. z art. 443 Pzp).

3.2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 5 Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, powinna zawierać także postanowienia dotyczące terminu płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców oraz dalszych podwykonawców, z uwzględnieniem art. 464 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku.

3.3. Zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zamawiający w umowie o roboty budowlane powinien zawrzeć również postanowienia dotyczące zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami (art. 437 ust. 1 pkt 6 Pzp). Zasady te zostały określone w art. 464 Pzp (zob. komentarz do art. 464 Pzp). Klauzule te mają w głównej mierze skutkować zobowiązaniem wykonawcy do naśladowania pewnych obowiązków nałożonych na niego w umowie o wykonanie zamówienia na roboty budowlane w umowach, które zawiera z podwykonawcami. Przede wszystkim umowa o podwykonawstwo nie powinna zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych czy warunków dotyczących wypłaty wynagrodzenia w sposób mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy. Wśród zasad dotyczących zawierania umów podwykonawczych w umowie o roboty budowlane powinno znaleźć się m.in. postanowienie dotyczące terminu przedkładania zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od jej zawarcia (zob. komentarz do art. 464 Pzp).

4. Postanowienia dotyczące wysokości kar umownych. Obligatoryjnym elementem umowy o roboty budowlane powinny być postanowienia dotyczące naliczania kar umownych z tytułu:

1) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

2) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,

3) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,

4) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 Pzp.

Art. 437 ust. 1 pkt 7 wskazuje, że kara umowna powinna zostać zastrzeżona na wypadek wystąpienia okoliczności związanych z niewypełnieniem obowiązków wykonawcy wobec podwykonawców. Wysokość kar umownych musi być w umowie obowiązkowo określona. Skoro jednak ustawodawca nie określił ich wysokości, oznacza to, że pozostawił tę decyzję uznaniu zamawiającego¹⁶.

---

¹⁶ Por. uchwała KIO z dnia 8 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO/KU 31/15, LEX nr 1771132