Art. 433

Niedozwolone klauzule umowne

Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

---

1. Cel przepisu. Art 433 Pzp został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców. Potrzeba zmian w tym zakresie wynikała przede wszystkim z faktu, że zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego posiadał szczególnie uprzywilejowaną pozycję, co niejednokrotnie prowadziło do próby nieuzasadnionego lub nadmiernego przerzucenia ryzyk kontraktowych na wykonawcę. Zgodnie z uzasadnieniem projektu Pzp „skutkiem takiego działania jest niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszenia konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminację postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”⁸.

Ustawodawca, mając na uwadze powyższe negatywne zjawisko, określił w art. 433 Pzp katalog niedozwolonych postanowień, czyli takich, których projektowane przepisy umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą przewidywać. Niedozwolone postanowienia umowne, czyli inaczej „klauzule abuzywne”, to termin wywodzący się z prawa cywilnego, który oznacza postanowienia wzorców umów, które kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interes. W zamówieniach publicznych klauzule abuzywne oznaczają projektowane postanowienia umowne kształtujące obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Katalog niedozwolonych postanowień przewidziany w art. 433 Pzp ma charakter zamknięty.

Z jednej strony zakaz konstruowania niedozwolonych postanowień umownych dotyczy zamawiającego, który przygotowuje projekt umowy, a z drugiej strony wykonawcy mają prawo do zaskarżenia projektowanych postanowień umownych niezgodnych z przepisami prawa na podstawie art. 513 pkt 1 Pzp, co służy zabezpieczeniu przestrzegania reguł zawartych w art. 433 Pzp. Tym samym jeżeli zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy załączonych do dokumentacji postępowania zawrze postanowienie o cechach określonych w art. 433 Pzp, wówczas wykonawca będzie mógł złożyć w tym zakresie odwołanie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp KIO, uwzględniając odwołanie po stwierdzeniu niezgodności projektowanego postanowienia umowy z art. 433 Pzp, może – jeśli umowa nie została zawarta – nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie.

Ponadto zgodnie z art. 469 pkt 8 Pzp Prezes Urzędu przygotowuje na podstawie orzecznictwa KIO oraz sądu zamówień publicznych i podaje do publicznej wiadomości przykładowe postanowienia umowne, które mogą być niezgodne z art. 433 Pzp.

2. Odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. Projektowana umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może przewidywać postanowień dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, czym jest opóźnienie, a czym zwłoka w wykonaniu zamówienia publicznego. W tym celu należy odwołać się do art. 476 Kc, zgodnie z którym dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. A zatem zwłoka to niewykonanie przez dłużnika świadczenia w terminie w wyniku okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. Opóźnienie natomiast to każde niewykonanie zobowiązania w terminie. Przez zwłokę należy rozumieć zatem kwalifikowaną formę opóźnienia. Wykonawca, który nie wykonuje zobowiązania w terminie wyznaczonym w umowie w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność, pozostaje w zwłoce.

Projektowane postanowienie umowne nie może dotyczyć każdego przypadku opóźnienia. Z przepisu wynika, iż intencją ustawodawcy jest, by kary umowne były związane ze zwłoką, czyli „kwalifikowaną” formą opóźnienia, a nie z każdym potencjalnym opóźnieniem bez względu na jego genezę.

Należy jednak podkreślić, że komentowany zakaz nie ma charakteru bezwzględnego, co oznacza, iż w sytuacjach uzasadnionych okolicznościami lub zakresem zamówienia zamawiający będzie mógł zastrzec odpowiedzialność wykonawcy z tytułu opóźnienia. Ciężar dowodu w tym wypadku będzie spoczywał na zamawiającym, tj. musi on wykazać, że pomimo generalnego zakazu formułowania postanowień dotyczących odpowiedzialności wykonawcy z tytułu opóźnienia w realizacji zamówienia, w konkretnym przypadku istniała podstawa do tego, by takie postanowienie w umowie zamieścić.

W celu zobrazowania niedozwolonego postanowienia umownego w omawianym zakresie można posłużyć się przykładem, w którym zamawiający ustala karę umowną za każdy dzień opóźnienia w realizacji przedmiotu zamówienia niezależnie od przyczyn opóźnienia.

Analiza orzecznictwa KIO jeszcze na gruncie Pzp2004 pozwala uznać, że zastrzeżenie kar umownych tytułem opóźnienia często jest nieuzasadnione charakterem zamówienia i pociąga za sobą zbyt duże ryzyko po stronie wykonawcy⁹.

3. Naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Kolejnym niedozwolonym postanowieniem umownym (art. 433 pkt 2 Pzp) jest naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Normatywną podstawą klauzuli umownej w przedmiocie kary umownej jest art. 483 § 1 Kc, zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kc przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 zd. pierwsze Kc kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody.

Kara umowna ma charakter odszkodowawczo-kompensacyjny, a celem jej zastrzeżenia jest stymulowanie dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Jednakże zastrzeganie kar umownych w umowach w sprawach zamówień publicznych nie może mieć charakteru absolutnego. Oznacza to, że zamawiający jest uprawniony do kształtowania postanowień dotyczących kar umownych zgodnie z potrzebami i wymaganiami związanymi z celem, specyfiką i wielkością zamówienia, ale jednocześnie powinny być one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ewentualnego uszczerbku, jakiego może doznać zamawiający wskutek niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę.

Zamawiający, uwzględniając funkcję kary, powinien tak kształtować postanowienia umowne w tym zakresie, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony zamawiający nie może przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu, lub są marginalne z punktu widzenia prawidłowego wykonania zamówienia publicznego.

Ze względu na wskazaną wyżej funkcję kara umowna co do zasady zastrzegana jest w związku z konkretnymi nieprawidłowościami w zakresie zrealizowania przedmiotu głównego umowy. Natomiast powiązanie obowiązku zapłaty kary umownej z naruszeniem świadczeń ubocznych w stosunku do przedmiotu świadczenia głównego, narusza tę funkcję. Istotne jest zatem, aby zamawiający ustalił, jakie zachowanie wykonawcy dotyczy bezpośrednio lub pośrednio przedmiotu umowy lub jest związane z jej prawidłowym wykonaniem, a jakie już nie jest.

4. Odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Kolejne postanowienie umowne (art. 433 pkt 3 Pzp), które uznane jest przez ustawodawcę za niedozwolone, związane jest z przewidywaniem odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania ma swoje źródło w przepisie art. 471 Kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie natomiast z art. 362 Kc, jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron. W doktrynie i orzecznictwie z zakresu prawa cywilnego podkreśla się, że jeżeli nienależyte wykonanie zobowiązania zostało spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wyłącznie wierzyciel, to dłużnik nie może być zobowiązany do zapłaty kary umownej¹⁰. Sąd Najwyższy stwierdził¹¹, że „kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 Kc), gdyż dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 Kc domniemanie, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność”. A zatem zamawiający nie może wprowadzić do umowy odpowiedzialności wykonawcy za sytuacje, za wystąpienie których wyłączną odpowiedzialność ponosi on sam.

5. Ograniczenie zakresu zamówienia. Ostatnim postanowieniem niedozwolonym w świetle art. 433 pkt 4 Pzp jest wprowadzenie do umowy postanowień związanych z możliwością ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. Co do zasady możliwe jest ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego, jeżeli zamawiający w dokumentach zamówienia określił minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron. Powyższe może nastąpić w trybie zmiany umowy przewidzianym w art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

1) określają rodzaj i zakres zmian,

2) określają warunki wprowadzenia zmian,

3) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy (szerzej zob. komentarz do art. 455 Pzp).

Do obowiązków zamawiającego należy zdefiniowanie minimalnego zakresu świadczenia na podstawie zawartej umowy, gwarantujące wykonawcy związane z tym zakresem umowy wynagrodzenie. Przewidziane w warunkach zamówienia zmiany umowy wynikające z bieżących potrzeb zamawiającego nie mogą zostać z góry wyłączone czy ograniczone – bez względu na uwarunkowania techniczne wykonawcy, ale ich wprowadzenie zarówno w odniesieniu do zakresu i terminu, jak i rozliczeń winno być ujęte w sposób czytelny i jednoznaczny w warunkach zamówienia¹².

A zatem za niedozwoloną praktykę należy uznać projektowane postanowienie umowy, które przewiduje możliwość samodzielnego, jednostronnego decydowania przez zamawiającego o ograniczeniu zakresu świadczenia w trakcie realizacji zamówienia, jeśli w umowie nie jest wskazana minimalna gwarantowana wielkość lub wartość świadczenia stron.

A contrario nie można uznać projektowanego postanowienia umowy za niedozwolone w świetle art. 433 pkt 4 Pzp, jeżeli zamawiający przewidzi możliwość ograniczenia zakresu świadczenia w pewnych ściśle określonych sytuacjach, jednocześnie wskazując minimalną wielkość lub wartość tego świadczenia.

---

⁸ Uzasadnienie do rządowego projektu – Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624, http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624, (dostęp: 28 lutego 2020 r.)

⁹ Wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1585/19

¹⁰ Por. wyrok SN z dnia 27 września 2013 r., sygn. akt I CSK 748/12, LEX nr 1378171

¹¹ Wyrok SN z dnia 6 października 2010 r. sygn., akt II CSK 180/10, LEX nr 970070

¹² Por. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 24/14