Art. 428

Wartość umowy o podwykonawstwo

1. Przy ustalaniu wartości zamówienia na podwykonawstwo art. 28–36 stosuje się odpowiednio.

2. Przepisów art. 423 i art. 424 nie stosuje się do powierzenia wykonania części zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa udzielonego wykonawcy, jeżeli wartość umowy o podwykonawstwo jest mniejsza niż progi unijne.

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2, wykonawca, zawierając umowę o podwykonawstwo, stosuje zasady określone w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w szczególności dotyczące równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości.

---

1. Wartość umowy o podwykonawstwo. W myśl art. 428 ust. 1 Pzp wartość umowy o podwykonawstwo ustala się w oparciu o przepisy art. 28–36 Pzp regulujące szacowanie wartości zamówienia i konkursu (zob. komentarz do art. 28–36 Pzp).

2. Umowy o wartości poniżej progu. Na mocy art. 428 ust. 2 Pzp przepisów art. 423 Pzp, który przewiduje obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu na podwykonawstwo oraz warunki, jakie muszą spełniać kryteria wyboru podwykonawców, nie stosuje się do umów o podwykonawstwo poniżej progów unijnych. Oznacza to, że obowiązki te nie dotyczą umów o podwykonawstwo, których wartość nie osiąga wartości progów unijnych, tj. wyrażonej w złotych równowartości 428 000 euro w przypadku dostaw i usług oraz wyrażonej w złotych równowartości 5 350 000 euro w przypadku robót budowlanych.

To samo wyłączenie odnosi się do przepisów art. 424 Pzp. Jeżeli nawet wykonawcą zobowiązanym do zawarcia umowy o podwykonawstwo jest zamawiający klasyczny lub zamawiający sektorowy, do zawarcia umowy o podwykonawstwo nie stosuje się przepisów właściwych dla udzielania zamówień.

3. Zasady traktatowe. Zgodnie z art. 428 ust. 3 Pzp w przypadku umów o podwykonawstwo, których wartość nie osiąga wartości progów unijnych, tj. wyrażonej w złotych równowartości 428 000 euro dla dostaw i usług oraz wyrażonej w złotych równowartości 5 350 000 euro dla robót budowlanych, zastosowanie znajdują zasady określone w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Przepis art. 428 ust. 3 Pzp jako przykłady zasad traktatowych, które znajdują zastosowanie do umów o podwykonawstwo o wartości nieosiągającej progów unijnych, podaje w szczególności:

1) zasadę równego traktowania,

2) zasadę uczciwej konkurencji,

3) zasadę przejrzystości.

Powyższy katalog należałoby uzupełnić o następujące zasady:

1) swobodę przepływu towarów,

2) swobodę przedsiębiorczości,

3) swobodę świadczenia usług,

jak również

4) zasadę niedyskryminacji,

5) zasadę wzajemnego uznawania,

6) zasadę proporcjonalności.

Wytycznych dotyczących stosowania zasad traktatowych do zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte unijnymi dyrektywami w dziedzinie zamówień, dostarczyła Komisja Europejska w Komunikacie wyjaśniającym z 2006 r.⁵⁷ oraz Trybunał Sprawiedliwości, w szczególności w wyroku w sprawie T-258/06 Niemcy przeciwko Komisji⁵⁸.

W świetle tych wytycznych stosowanie przywołanych wyżej zasad unijnego prawa pierwotnego do zawierania umów o podwykonawstwo o wartości nieprzekraczającej progów stosowania dyrektywy obronnej w zakresie, w jakim te umowy stanowią przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym, oznacza przede wszystkim obowiązek odpowiedniego upublicznienia informacji o planowanym zawarciu umowy o podwykonawstwo przy zachowaniu wyjątków od obowiązku uprzedniej publikacji ogłoszenia. Do takich wyjątków można w szczególności zaliczyć pilną potrzebę udzielenia zamówienia, przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze czy przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych, skutkujące koniecznością zawarcia umowy o podwykonawstwo z konkretnym podmiotem. Odpowiednie środki upublicznienia informacji o planowanym zawarciu umowy o podwykonawstwo mogą, tytułem przykładu, obejmować publikację ogłoszenia za pośrednictwem Internetu, krajowych dzienników urzędowych, krajowych dzienników specjalizujących się w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych, gazet o zasięgu krajowym lub regionalnym, branżowych publikacji specjalistycznych, lokalnych środków publikacji, takich jak gazety lokalne, biuletyny informacji miejskiej czy tablice ogłoszeń, a nawet DUUE. Treść takiego ogłoszenia może się ograniczać do podania podstawowych informacji o planowanej umowie o podwykonawstwo, wskazania zasad, na jakich przeprowadzona zostanie procedura wyboru podwykonawcy oraz zaproszenia do wyrażenia zainteresowania umową o podwykonawstwo poprzez kontakt z wykonawcą zamówienia. Ponadto z zasad traktatowych wynika obowiązek przeprowadzenia uczciwej i bezstronnej procedury wyboru podwykonawcy obejmującej następujące gwarancje proceduralne:

1) niedyskryminujący opis przedmiotu umowy,

2) obowiązek zapewnienia równego dostępu zainteresowanym podmiotom z innych państw członkowskich,

3) wzajemne uznawanie,

4) odpowiednie terminy,

5) przejrzyste i obiektywne podejście,

6) ograniczanie liczby wykonawców w oparciu o obiektywne kryteria,

7) prowadzenie ewentualnych negocjacji w sposób równy i niedyskryminujący,

8) zgodność ostatecznej decyzji o wyborze podwykonawcy z zasadami ustalonymi na początku postępowania⁵⁹.

Podkreślić należy, że obowiązek stosowania zasad traktatowych do zawierania umów o podwykonawstwo dotyczy tylko tych umów o podwykonawstwo, które są zawierane przez wykonawcę, któremu udzielono zamówienia, w celu spełnienia ustalonych przez zamawiającego wymagań w zakresie obowiązkowego poziomu podwykonawstwa i obowiązku przeprowadzenia konkurencyjnej procedury wyboru podwykonawców.

---

⁵⁷ Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) (Dz. Urz. UE C 179 z 1.8.2006, str. 2)

⁵⁸ Wyrok z dnia 20 maja 2010 r. w sprawie T-258/06 Republika Federalna Niemiec przeciwko Komisji Europejskiej, ECLI:EU:T:2010:214

⁵⁹ Por. Z. Petersen, Below-threshold Contract Awards under EU Primary Law: Federal Republic of Germany v Commission (T-258/06), (2010) 19 P.P.L.R., s. NA215; zob. także A. Brown, EU Primary Law Requirements in Practice: Advertising, Procedures and Remedies for Public Contracts Outside the Procurement Directives, (2010) 19 P.P.L.R., s. 169 i nast.