Art. 278

Zakres negocjacji treści ofert w drugim wariancie

W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, negocjacje treści ofert:

1) nie mogą prowadzić do zmiany treści SWZ;

2) dotyczą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.

---

1. Granice negocjacji w wariancie drugim trybu podstawowego. Art. 278 Pzp wyznacza granice możliwych negocjacji w trybie podstawowym w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp) w następujący sposób:

1) art. 278 pkt 1 Pzp poprzez wskazanie negatywne, tj. określenie, do czego negocjacje nie mogą doprowadzić; zgodnie z treścią tego przepisu negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany treści SWZ;

2) art. 278 pkt 2 Pzp określa zakres negocjacji w sposób pozytywny, wskazując, że negocjacje treści ofert dotyczą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.

2. Negocjacje treści ofert w wariancie drugim trybu podstawowego (art. 275 pkt 2 Pzp) nie mogą prowadzić do zmiany treści SWZ. W omawianym wariancie SWZ dostępna jest na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP (art. 280 ust. 1 Pzp). Obowiązkowa treść SWZ dla wariantu drugiego określona została w art. 281 Pzp. Zasadą jest, że zmiana SWZ jest możliwa tylko przed upływem terminu do składania ofert (art. 286 ust. 1 Pzp). Zgodnie z treścią art. 278 pkt 1 Pzp negocjacje nie mogą mieć wpływu na treść SWZ, zatem zamawiający nie ma możliwości doprecyzowania oraz uzupełnienia w drodze negocjacji informacji stanowiących treść tego dokumentu. SWZ nie może być zmieniona po upływie terminu składania ofert w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Dlatego też po zakończeniu negocjacji zamawiający nie przekazuje ponownie tej samej treści SWZ; powinna ona być dostępna na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zgodnie z dyspozycją art. 280 ust. 1 pkt 1 Pzp. W związku z zakazem zmiany treści SWZ w drodze negocjacji bez zmian pozostają m.in. tak istotne elementy SWZ, jak: opis przedmiotu zamówienia, opis kryteriów oceny ofert, wagi i sposób oceny ofert, projektowane postanowienia umowy. Zwrócić należy uwagę, że w treści SWZ regulowanej w art. 281 Pzp znajdują się informacje, które dotyczą ofert składanych w odpowiedzi na ogłoszenie, a nie ofert dodatkowych, np.: sposób oraz termin składania ofert, termin otwarcia ofert (art. 281 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp). W momencie sporządzania SWZ zamawiający nie musi zatem określać terminu składania ofert dodatkowych czy terminu otwarcia ofert dodatkowych. Odpowiednie postanowienia dotyczące ofert dodatkowych znajdą się w zaproszeniu do ich złożenia (zob. art. 294 pkt 2 Pzp). Wskazanie powyższych elementów w zaproszeniu do składania ofert dodatkowych nie będzie zatem stanowiło zmiany SWZ, skoro elementów tych zgodnie z art. 281 Pzp nie zamieszcza się w treści SWZ.

3. Negocjacje w wariancie drugim trybu podstawowego (art. 275 pkt 2 Pzp) dotyczą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Przepisy Pzp nie definiują pojęcia „treść oferty”. Oferta jest pojęciem z zakresu prawa cywilnego. Ustawowa definicja oferty zawarta została w art. 66 § 1 Kc, zgodnie z którym ofertę stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa ono istotne postanowienia tej umowy. Treść oferty, o której mowa w omawianym przepisie, to merytoryczna zawartość oferty. Negocjacjom na gruncie wariantu drugiego trybu podstawowego (art. 275 pkt 2 Pzp) podlega tylko ta treść merytoryczna oferty, która jest oceniana w ramach kryteriów oceny ofert. A zatem zakres możliwych negocjacji wyznaczają kryteria oceny ofert. Nie wszystkie kryteria oceny ofert określone w SWZ muszą być tymi, w ramach których zamawiający będzie prowadził negocjacje. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje kryteria oceny ofert, w ramach których będzie prowadził negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Mogą to być zatem wszystkie albo wybrane kryteria oceny ofert, z tych opisanych w SWZ.

Stosownie do treści art. 241 ust. 1 Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. To, jak rozumieć związek z przedmiotem zamówienia, określa art. 241 ust. 2 Pzp (szerzej zob. komentarz do art. 241 Pzp). Pzp dzieli kryteria na kryteria jakościowe, kryterium ceny oraz kryterium kosztu. Przykładowe kryteria jakościowe zostały wskazane w art. 242 ust. 2 Pzp i odnoszą się one do:

1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych, takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników,

2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1 Pzp,

3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia,

4) aspektów innowacyjnych,

5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia,

6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy, takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.

W celu przybliżenia dopuszczalnego zakresu negocjacji w wariancie drugim trybu podstawowego na podstawie wskazanych wyżej kryteriów oceny ofert możemy wyznaczyć przykładowy zakres treści oferty, który może być przedmiotem negocjacji. Negocjacjom może zatem podlegać: cena lub koszt wskazany w ofercie, a także jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne, takie jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Ponadto negocjować można treść oferty dotyczącą kwestii: środowiskowych, społecznych, innowacyjnych, organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia, a także serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy, takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Należy pamiętać, że katalog kryteriów określonych w art. 242 ust. 1 Pzp jest katalogiem otwartym (tzn. wymienione w nim kryteria mają wyłącznie charakter przykładowy, na co wskazuje użycie w treści tego przepisu sformułowania „mogą być w szczególności”). W konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może skorzystać z kryteriów określonych w Pzp albo określić inne kryteria jakościowe. Wskazany wyżej zakres negocjacji jest wyłącznie przykładowy, jego celem było naświetlenie problematyki negocjacji w wariancie drugim trybu podstawowego (art. 275 pkt 2 Pzp). Faktyczny i dopuszczalny zakres możliwych negocjacji w danym przypadku zależy od kryteriów oceny ofert, jakie zamawiający określił w SWZ, a następnie w zaproszeniu do negocjacji. Przykładowo, jeśli zamawiający zastosuje tylko jedno kryterium – cenę, negocjować będzie mógł wyłącznie cenę wskazaną w ofercie. Jeśli kryteriami będą cena i warunki dostawy, przedmiotem negocjacji mogą być: cena wskazana w ofercie i warunki dostawy albo wyłącznie cena, albo wyłącznie warunki dostawy. Jeśli kryteriami będą: koszty użytkowania oraz warunki dostawy, przedmiotem negocjacji będą mogły być koszty użytkowania wskazane w ofercie oraz warunki dostawy albo wyłącznie koszty użytkowania, albo wyłącznie warunki dostawy. Podsumowując powyższe, wskazać należy, że aby sprawdzić, jaki jest dopuszczalny w świetle art. 278 pkt 2 Pzp zakres negocjacji w konkretnym stanie faktycznym, należy zbadać, jakie kryteria oceny ofert zamawiający określił w tym postępowaniu.