Art. 96

Inne wymagania związane z realizacją zamówienia – aspekty społeczne, środowiskowe itd.

1. Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne niż określone w art. 95 ust. 1 wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji zamówienia.

2. Wymagania, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1) zastosowania określonych środków zarządzania środowiskowego;

2) zatrudnienia:

a) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy,

b) osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej pracy zarobkowej, w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy,

c) osób usamodzielnianych, o których mowa w art. 140 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej,

d) młodocianych, o których mowa w przepisach prawa pracy, w celu przygotowania zawodowego,

e) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych,

f) innych osób niż określone w lit. a–e, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 176) lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego,

g) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia.

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, zamawiający określa w dokumentach zamówienia liczbę i okres wymaganego zatrudnienia osób, których dotyczy ten wymóg.

4. W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, w dokumentach zamówienia określa w szczególności sposób dokumentowania spełniania przez wykonawcę tych wymagań, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę tych wymagań oraz sankcje z tytułu ich niespełnienia.

---

1. Cel przepisu. Art. 96 Pzp stanowi implementację art. 70 dyrektywy klasycznej i art. 87 dyrektywy sektorowej. Ustawodawca unijny uznał bowiem istotny potencjał zamówień publicznych w zakresie wspierania realizacji celów innych polityk, w tym przede wszystkim polityki ochrony środowiska, polityki społecznej czy też rozwoju innowacji. W konsekwencji w regulacjach unijnych z zakresu zamówień publicznych (początkowo w dyrektywach z 2004 r., następnie w dyrektywach przyjętych w 2014 r.) wprowadzono zapisy umożliwiające zamawiającym określenie szczególnych warunków odnoszących się do sposobu realizacji zamówienia, obejmujących aspekty gospodarcze, związane z innowacyjnością, środowiskowe, społeczne czy związane z zatrudnieniem. Art. 96 Pzp stanowi tym samym jeden z instrumentów, z pomocą których zamawiający mogą stosować w swojej praktyce zakupowej tzw. zielone zamówienia czy społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne. Mogą też stawiać wymagania w zakresie innowacyjności czy też inne wymogi, które są uzasadnione potrzebami konkretnego zamówienia. W odróżnieniu od regulacji przewidzianej w art. 95 Pzp norma określona w art. 96 Pzp ustanawia uprawnienie, a nie obowiązek dla zamawiających.

2. Katalog wymagań związanych z realizacją zamówienia. Art. 96 ust. 1 Pzp w sposób otwarty określa katalog wymagań dotyczących realizacji zamówienia, wymieniając jedynie przykładowo aspekty, które mogą być brane pod uwagę przez zamawiającego. Należą do nich aspekty gospodarcze, społeczne, związane z zatrudnieniem, środowiskowe czy wymagania w zakresie innowacyjności, a także wymagania związane z zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy przez zamawiającego. Obejmują one bardzo szerokie spektrum warunków, które może sformułować zamawiający, począwszy od wymogu, aby określone produkty, które mają być dostarczone, zostały wyprodukowane bez użycia szkodliwych substancji lub żeby zostały wytworzone z surowców pochodzących z recyklingu, po wymóg zastosowania przy produkcji dostarczanych towarów zasad sprawiedliwego handlu. Warunki dotyczące realizacji zamówienia mogą służyć także wspieraniu działań podejmowanych w celu promowania równouprawnienia płci w pracy, większego uczestnictwa kobiet w rynku pracy oraz godzenia życia zawodowego i prywatnego. Mogą też być elementem wpierającym działania prowadzone na rzecz integracji społecznej i zawodowej osób należących do grup marginalizowanych. Należy jednakże wskazać, że zamawiający ma wprawdzie swobodę co do określenia rodzaju warunków dotyczących realizacji zamówienia, powinien jednak pamiętać o tym, że warunki te muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia rozumiany jest w Pzp szeroko, obejmując wszystkie aspekty i wszystkie etapy cyklu życia produktu, usługi lub roboty budowlane, w tym proces ich wytwarzania czy utylizację (por. art. 241 ust. 2 Pzp). Wyklucza jednak możliwość stawiania warunków odnoszących się do ogólnej polityki firmy. Nie będzie zatem możliwe postawienie na podstawie art. 96 Pzp np. wymogu zobowiązującego wykonawcę do zatrudniania w firmie określonego odsetka osób marginalizowanych czy stosowania w swojej działalności określonych środków transportu charakteryzujących się niższą emisją szkodliwych gazów. Możliwe natomiast będzie wymaganie, aby do realizacji konkretnego zamówienia zatrudnione były osoby z grup marginalizowanych lub żeby zamówienie zostało zrealizowane z wykorzystaniem środków transportu bardziej przyjaznych środowisku.

Art. 96 ust. 2 Pzp wskazuje konkretne wymagania, jakie może postawić zamawiający. Użyty w tym przepisie zwrot „w szczególności” świadczy o tym, iż jest to katalog otwarty i nie wyklucza możliwości sformułowania innych warunków dotyczących realizacji zamówienia. Wymienione w tym przepisie warunki odnoszą się do zastosowania przy realizacji zamówienia określonych środków zarządzania środowiskowego oraz do zatrudnienia do realizacji zamówienia osób należących do określonych kategorii osób marginalizowanych. Znalazły się wśród nich m.in.: osoby bezrobotne, poszukujące pracy, niepozostające w zatrudnieniu lub niewykonujące innej pracy zarobkowej, osoby usamodzielniane, osoby młodociane, niepełnosprawne oraz inne osoby, o których mowa w ustawie o zatrudnieniu socjalnym lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, do których należą: bezdomni realizujący indywidualny program wychodzenia z bezdomności, osoby długotrwale bezrobotne, osoby uzależnione od alkoholu, uzależnione od narkotyków lub innych środków odurzających, chore psychicznie, zwalniane z zakładów karnych oraz uchodźcy realizujący indywidualny program integracji.

Odnosząc się do warunku dotyczącego zatrudnienia określonych kategorii osób marginalizowanych, należy zaznaczyć, że w przeciwieństwie do normy określonej w art. 95 Pzp, art. 96 Pzp nie wymaga, aby zatrudnienie przybrało formę zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w związku z czym zastosowanie znajdą unormowania zawarte w innych przepisach regulujących tę kwestię. Definicja pojęcia zatrudnienia zawarta jest w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. W świetle art. 2 ust. 1 pkt 43 tej ustawy zatrudnienie powinno być rozumiane jako wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą. Z kolei art. 2 Kp określa mianem pracownika osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy inna praca zarobkowa oznacza wykonywanie pracy lub świadczenie usług na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym umowy agencyjnej, umowy zlecenia, umowy o dzieło lub umowy o pomocy przy zbiorach w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym rolników albo wykonywanie pracy w okresie członkostwa w rolniczej spółdzielni produkcyjnej, spółdzielni kółek rolniczych lub spółdzielni usług rolniczych. Tym samym osoby, których zatrudnienia wymaga zamawiający na potrzeby danego zamówienia, mogą zostać zatrudnione zarówno na podstawie umowy o pracę, jak również w oparciu o inne formy zatrudnienia, takie jak umowy cywilnoprawne. Wyjątkiem jest sytuacja, w której osoby, których zatrudnienie jest wymagane do realizacji zamówienia na podstawie art. 96 Pzp, będą wykonywać czynności w sposób określony w art. 22 § 1 Kp. W takim wypadku dodatkowo zastosowanie znajdzie art. 95 Pzp i osoby te powinny być zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

3. Obowiązki zamawiającego. Art. 96 ust. 3 i 4 Pzp określa obowiązki zamawiającego związane ze skorzystaniem z możliwości określenia szczególnych wymogów dotyczących realizacji zamówienia. Obowiązki te podzielono w przepisie na dwie grupy: odnoszące się do wymogu zatrudnienia osób z grup marginalizowanych oraz takie, które mają zastosowanie do wszystkich wymagań postawionych przez zamawiającego związanych z realizacją zamówienia, niezależnie od ich rodzaju.

W przypadku kiedy zamawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia do realizacji zamówienia osób marginalizowanych, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp zobowiązany jest określić w dokumentach zamówienia liczbę i okres wymaganego zatrudnienia osób, których dotyczy ten wymóg. Należy przy tym podkreślić, że z uwagi na fakt, iż warunki realizacji zamówienia muszą być związane z przedmiotem zamówienia, wymagany okres zatrudnienia wskazanych osób nie może przekraczać okresu realizacji zamówienia. Ponadto, mimo że zamawiający nie jest do tego zobowiązany na mocy Pzp, wskazane jest, aby dla zapewnienia ciągłości realizacji tego warunku przewidział w dokumentach zamówienia zobowiązanie wykonawcy do niezwłocznego zatrudnienia innej osoby z grupy wskazanej przez zamawiającego w sytuacji rozwiązania umowy przez pracownika lub przez pracodawcę przed zakończeniem okresu, na jaki zatrudnienie jest wymagane.

Zgodnie z art. 96 ust. 4 Pzp w przypadku gdy zamawiający określa wymagania związane z realizacją zamówienia, niezależnie od tego, czy dotyczą one wymagań środowiskowych, gospodarczych, związanych z poufnym charakterem przekazywanych informacji, społecznych, w tym tych związanych z zatrudnieniem osób z grup marginalizowanych, czy też innych wymagań, ma on obowiązek określenia w dokumentach zamówienia sposób dokumentowania spełniania przez wykonawcę tych wymagań, uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę tych wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia. Przepis ma na celu zapewnienie skuteczności stawianych przez zamawiającego wymogów poprzez wskazanie na konieczność przewidzenia w dokumentacji zamówienia narzędzi, które umożliwią zamawiającemu skuteczne egzekwowanie na etapie realizacji zamówienia wywiązywania się przez wykonawców z postawionych wymogów. Zastosowany w tej regulacji zwrot „w szczególności” wskazuje, że jest to minimalny zakres kwestii, które zamawiający powinien uregulować w dokumentach zamówienia, co nie wyklucza określenia w nich również innych kwestii, istotnych z punktu widzenia realizacji postawionego przez zamawiającego warunku.

Przepis nie wskazuje na konkretną formę dokumentowania przez wykonawcę spełniania wymagań zamawiającego czy też na konkretne formy kontroli przez zamawiającego w zakresie wypełniania postawionych w postępowaniu warunków ani na szczególne sankcje, jakie mogą być zastosowane, pozostawiając ich określenie zamawiającemu, stosownie do postawionych w postępowaniu wymogów. Dokumenty potwierdzające realizację określonego przez zamawiającego warunku będą różne w zależności od tego, jakiego warunku dotyczą. Dla przykładu, na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego realizacji zamówienia z zastosowaniem określonych środków zarządzania środowiskowego właściwym dokumentem potwierdzającym spełnianie tego warunku może być dokument wskazujący na posiadanie przez wykonawcę wdrożonego systemu zarządzania środowiskowego. Nieco bardziej złożona będzie kwestia dokumentowania spełniania warunków odnoszących się do zatrudnienia osób z grup marginalizowanych z uwagi na fakt, że niejednokrotnie dokumenty dotyczące tych osób zawierają dane, które w świetle ustawy o ochronie danych osobowych mają charakter danych wrażliwych i są objęte ograniczeniami dotyczącymi ich przetwarzania. Tym samym zgodnie z tą ustawą część dokumentów będzie musiała podlegać anonimizacji. W innych przypadkach zamawiający będzie się musiał oprzeć na oświadczeniach. Nie można bowiem żądać od wykonawców np. dokumentów potwierdzających status osób z niektórych grup osób marginalizowanych.

Zamawiający jest także zobowiązany do określenia w dokumentach zamówienia form kontroli, jakie będzie mógł zastosować na potrzeby weryfikacji, czy na etapie realizacji zamówienia wykonawca wypełnia warunki postawione przez zamawiającego. Podobnie jak w przypadku wymogu dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jednym ze środków umożliwiających zmawiającemu weryfikację spełniania postawionych wymagań są dokumenty wymagane od wykonawcy. Może on jednak ustanowić również inne formy weryfikacji zobowiązań wykonawcy, przewidując np. możliwość kontroli na miejscu przez pracowników zamawiającego lub przez inne osoby przez niego upoważnione. Zamawiający powinien także przewidzieć odpowiednie sankcje za niewypełnianie warunków postawionych przez zamawiającego. Mogą one obejmować takie środki jak kary umowne czy rozwiązanie umowy. Zastosowane środki powinny jednak być proporcjonalne do wagi naruszenia.

Mimo że Pzp nie zawiera bezpośredniego zobowiązania do zawarcia w umowie w sprawie zamówienia publicznego stosownych zapisów odzwierciedlających wymagania określone przez zamawiającego na podstawie art. 96 Pzp, możliwe formy dokumentowania i kontroli spełniania tych wymagań oraz możliwe sankcje z tytułu niespełniania tych wymagań, zamawiający powinien odpowiednie postanowienia zawrzeć w umowie, aby zagwarantować sobie możliwość skutecznego egzekwowania ich spełniania przez wykonawcę na etapie realizacji zamówienia.