Dział VII
Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie
Rozdział 2
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
Art. 449
Cel i termin wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
1. Ilekroć w niniejszym rozdziale mowa jest o zabezpieczeniu, należy przez to rozumieć zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
2. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
3. Zabezpieczenie wnosi się przed zawarciem umowy, chyba że ustawa stanowi inaczej lub zamawiający określi inny termin w dokumentach zamówienia.
1. Cel wniesienia zabezpieczenia. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy do pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy pełni funkcję swoistej kaucji, która ma na celu umożliwienie zamawiającemu zaspokojenia jego roszczeń powstałych w następstwie nienależytego wywiązania się wykonawcy z zobowiązania określonego w umowie w sprawie zamówienia publicznego poprzez pokrycie tych roszczeń z kwoty zabezpieczenia bez konieczności występowania na drogę sądową.
Ponieważ Pzp nie określa, w jakich okolicznościach zamawiający jest uprawniony do skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ich sprecyzowanie musi nastąpić z odwołaniem się do przepisów Kc (arg. z art. 8 ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 471 Kc dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Skutkiem zachowania się dłużnika niezgodnego z treścią zobowiązania jest więc jego odpowiedzialność odszkodowawcza wiążąca się jednocześnie z roszczeniem wierzyciela o naprawienie szkody. Uprawnienia przysługujące wierzycielowi w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania uregulowane są w działach II i III tytułu VII księgi trzeciej Kc zatytułowanych „Skutki niewykonania zobowiązań” oraz „Wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych”.
I tak zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy najczęściej pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu:
1) odszkodowania w związku niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania (art. 471 Kc),
2) kary umownej (483 § 1 Kc), o ile została zastrzeżona w umowie,
3) odszkodowania w związku ze zwłoką w wykonaniu umowy wzajemnej (art. 491 § 1 Kc),
4) odszkodowania z tytułu niemożności świadczenia, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność (493 § 1).
KIO w jednym z orzeczeń stwierdziła26, że skoro ustawodawca nie określił, jakich konkretnie roszczeń w ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może dochodzić zamawiający od wykonawcy, w tym przede wszystkim nie zawęził ich zakresu, to tym bardziej zamawiający uprawniony jest do żądania odsetek od niezapłaconych kar umownych. Podkreślić należy, że zapłata kary umownej stanowi także część umowy i niezapłacenie tych kar (umownych) stanowi nienależyte wykonanie umowy. Umowę należy bowiem traktować jako całość, zatem każde naruszenie postanowienia umowy może być objęte gwarancją, jaką dostarczyć ma wykonawca.
Celem instytucji zabezpieczenia jest zatem umożliwienie zamawiającemu zaspokojenia jego roszczeń wynikłych z niewłaściwego wywiązania się wykonawcy z zobowiązania określonego treścią umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym znaczeniu zabezpieczenie pełni funkcję gwarancyjną i ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy.
2. Termin wniesienia zabezpieczenia. Pzp w odróżnieniu od Pzp2004 wskazuje wprost na termin, w którym ma być wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Pzp określa zatem, że zabezpieczenie wnosi się przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, chyba że ustawa stanowi inaczej lub zamawiający określi inny termin w dokumentach zamówienia. Z art. 449 ust. 3 Pzp wynika zatem, że zabezpieczenie wnosi się przed zawarciem umowy. Zamawiający może ustalić inny termin na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W takim przypadku termin ten musi wskazać w dokumentach zamówienia.
Skutkiem niewniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest ustalenie, iż wykonawca uchyla się od zawarcia umowy i w konsekwencji możliwość przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert spośród ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu oraz wybranie najkorzystniejszej oferty albo unieważnienie postępowania. Ponadto zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
3. Żądanie wniesienia zabezpieczenia jako uprawnienie zamawiającego. Żądanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest uprawnieniem zamawiającego. Zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 5 Pzp SWZ zawiera informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zamawiający przewiduje obowiązek jego wniesienia. Zamawiający nie ma zatem obowiązku żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Skorzystanie z tego prawa nie oznacza możliwości podjęcia decyzji w tym zakresie przez zamawiającego na dowolnym etapie postępowania. Decyzja taka musi być podjęta na etapie przygotowania postępowania i powinna znaleźć wyraz w treści SWZ. Powinna być znana wszystkim wykonawcom, a zabezpieczenie powinno być egzekwowane niezależnie od tego, który z wykonawców okaże się w danym postępowaniu zwycięski.
26 Uchwała KIO z dnia 12 lipca 2016 r., sygn. akt KIO/KD 44/16