Dział VII
Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie
Rozdział 1
Przepisy ogólne
Art. 441
Opcja
1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2) określają okoliczności skorzystania z opcji;
3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
2. Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu.
1. Uwagi wstępne. W Pzp2004 prawo opcji uregulowane było w sposób marginalny, w ramach przepisów dotyczących szacowania wartości zamówienia. Ustawa ta nie zawierała definicji legalnej pojęcia „opcja”. Definicji takiej nie zawierają również dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych. Dyrektywa klasyczna wskazuje jedynie, że podstawą obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia (art. 5 ust. 1 dyrektywy klasycznej).
W Pzp wprowadzono do działu umów w sprawie zamówienia publicznego przepis regulujący przesłanki umożliwiające zamawiającemu skorzystanie z opcji. Jednakże Pzp również nie definiuje pojęcia „opcji”.
Opcja służy zamawiającemu jako zastrzeżenie jednostronnego uprawnienia do zmiany zakresu świadczenia, które zostało przewidziane w dokumentach zamówienia, w sposób wynikający z warunków zamówienia. Skorzystanie z opcji nie stanowi więc zmiany umowy czy też zawarcia dodatkowej umowy. Modyfikuje jedynie warunki wykonania umowy już zawartej. W zależności od konstrukcji prawnej skorzystanie z prawa opcji następuje poprzez złożenie przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli lub jest efektem niepodejmowania działań przez zamawiającego w toku wykonywania umowy (np. niezłożenie jednostkowych zamówień na wskazaną w umowie część świadczenia, co nie powoduje powstania odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy).
Zamawiający może skorzystać z opcji niezależnie od tego, czy zamówienie obejmuje usługi, dostawy czy roboty budowlane. Zarówno Pzp, jak i dyrektywy unijne nie przewidują w tym zakresie żadnych ograniczeń.
2. Ustanowienie opcji. Warunki ustanowienia opcji, jej przedmiot i zakres leżą w gestii zamawiającego i nie doznają ograniczeń ze strony ustawodawcy. Różnorodność przedmiotów zamówień oraz uwarunkowań organizacyjnych ich udzielania nie pozwala bowiem na przyjęcie uniwersalnych rozwiązań. Rozwiązania te mają jedną cechę wspólną – uelastycznienie warunków realizacji zamówienia publicznego. Uelastycznienie to jest efektem kształtowania się potrzeb zamawiającego w toku realizacji zamówienia. Do jego uruchomienia nie jest wymagana zgoda wykonawcy. Należy podkreślić, że sposób określenia rodzaju i wartości opcji w sposób naturalny powinien być konfrontowany z warunkami rynkowymi, w których dochodzi do udzielenia zamówienia. Kształtowanie przedmiotu, zakresu lub sposobu korzystania z opcji co do zasady ma wpływ na poziom ryzyka po stronie wykonawcy, co z pewnością może znaleźć odzwierciedlenie w cenie i innych warunkach oferty, którą wykonawca składa.
Ustawodawca pozostawia również zamawiającemu wybór co do sposobu skonstruowania opcji i opisania tego w umowie na zasadach: zwiększenia lub zmniejszenia. Zawsze jednak opcja powinna zostać opisana w ten sposób, aby wykonawca w sposób zrozumiały, precyzyjny i jednoznaczny mógł stwierdzić, jaki jest zakres zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego, a także sposoby skorzystania z opcji.
3. Warunki skorzystania z opcji. Zgodnie z art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:
1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji,
2) określają okoliczności skorzystania z opcji,
3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
Skorzystanie z opcji jest uprawnieniem zamawiającego. Realizacja opcji może, ale nie musi, nastąpić w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie.
3.1. Opcja jako warunek zamówienia. Chcąc prawidłowo wykorzystać mechanizm opcji, zamawiający jest zobowiązany przewidzieć opcję
– w ogłoszeniu o zamówieniu lub
– w dokumentach zamówienia.
Informacja o zamiarze skorzystania z opcjonalnego zakresu zamówienia, jako mogąca mieć istotny wpływ na treść oferty wykonawcy, a nawet na podjęcie przez wykonawcę decyzji o ubieganie się o zamówienie publiczne, musi znaleźć się w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Warunkiem legalnego skorzystania z prawa opcji jest bezpośrednie wskazanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, konstytuujących to prawo i określających warunki umożliwiające zamawiającemu skorzystanie z niego.
Postanowienia umowy dotyczące opcji muszą być zrozumiałe, precyzyjne i jednoznaczne. Ten praktyczny wymiar zasady przejrzystości ma na celu umożliwienie wykonawcom sformułowania ofert na równych zasadach przy zapewnieniu maksymalnego możliwego poziomu konkurencyjności.
3.2. Rodzaj opcji. Zgodnie z art. 441 ust. 1 pkt 1 Pzp postanowienia umowne muszą określać rodzaj opcji. Ustanowienie obowiązku określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia rodzaju opcji wynika z założenia istnienia większej niż jeden liczby rodzajów opcji. W Pzp nie zawarto definicji pojęcia „rodzaj opcji”, nie określono też katalogu opcji, na którym można byłoby oprzeć rozróżnienie ich rodzajów. W praktyce zatem zamawiający powinien uwzględnić nie tyle literalny wymóg nazwania rodzaju opcji, ile konieczność precyzyjnego opisania jej charakteru w powiązaniu z przedmiotem i warunkami zamówienia. W tym znaczeniu rodzaj opcji z pewnością będzie zależał od specyfiki konkretnego zamówienia publicznego. Istotą jest więc dokładne scharakteryzowanie opcji, w sposób zrozumiały dla wykonawców, przy uwzględnieniu zasad udzielania zamówień.
W zależności od przedmiotu lub warunków zamówienia zamawiający może przykładowo określić opcję:
1) przedmiotowo – poprzez określenie elementów przedmiotu zamówienia podlegających prawu opcji (np. zakres ochrony ubezpieczeniowej przy zamówieniu na świadczenie usług ubezpieczeniowych, dostęp do wydań w formie elektronicznej przy zamówieniu na prenumeratę prasy, często występujące sformułowanie katalogu, np. materiałów biurowych z podaniem jedynie ich orientacyjnej ilości i wskazaniem, że zamawiający jest związany wyłącznie kwotą oferty dla całego katalogu, a dowolnie może kształtować ilość poszczególnych jego elementów, w tym może nie odebrać w ogóle konkretnego rodzaju asortymentu, np. ołówków);
2) czasowo – poprzez określenie czasu, w którym może opcjonalnie dojść do realizacji wskazanego elementu przedmiotu zamówienia (np. zamawiający w zamówieniu na usługi telekomunikacyjne lub teleinformatyczne opcjonalnie przewiduje okresowe włączenie lub wyłączenie usług lub modułów systemu albo w umowie sprzedaży z określonym terminem dostarczenia całości przedmiotu sprzedaży przewiduje możliwość jednostronnego wydłużenia tego terminu);
3) ilościowo – poprzez określenie maksymalnego lub minimalnego zakresu świadczenia.
Zauważyć należy, że powyższe rozróżnienie jest wyłącznie klasyfikacją. W praktyce bowiem nierzadkie są opcje łączące część lub wszystkie przywołane wyżej możliwości.
3.3. Maksymalna wartość opcji. Zgodnie z art. 441 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający w klauzulach umownych musi określić maksymalną wartość opcji. Ustawodawca zobowiązał go też do upublicznienia maksymalnej wartości opcji w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Należy przyjąć, że z samego wymagania przedstawienia informacji „w postaci postanowień umownych” wynika inny niż tylko informacyjny charakter tego obowiązku. Określenie maksymalnej wartości opcji ma na celu umożliwienie wykonawcy sporządzenia oferty i zapewnienia równej wiedzy wykonawców co do rozmiaru opcji, niezależnie od tego, czy opcja ma charakter rozszerzający, czy zawężający. Zatem maksymalna wartość opcji może być wyrażona zarówno przedmiotowo, terminowo, procentowo, kwotowo, jak i ilościowo, a granicą swobody zamawiającego w tym zakresie jest obowiązek przedstawienia postanowień umownych „zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych”. W konsekwencji na gruncie konkretnej umowy wartość opcji wyrażona w sposób właściwy dla danego przypadku przekłada się na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. W dokumentach zamówienia zamawiający musi zadbać o możliwość późniejszej jednoznacznej wyceny opcji w oparciu o ofertę wykonawcy w tych przypadkach, w których opcja dotyczy ceny. Maksymalną wartość opcji w przypadku opcji ujemnej (czyli możliwości zmniejszenia zakresu świadczenia) należy utożsamiać z maksymalnym ograniczeniem świadczenia wykonawcy.
3.4. Opcja a wartość zamówienia. Zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy jego przedmiot z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Przepisy dotyczące szacowania wartości zamówienia nie rozróżniają wartości opcji i wartości przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia opcji. Zamawiający jest zatem zobowiązany ustalić największy możliwy przedmiot zamówienia (świadczenia wykonawcy) z uwzględnieniem opcji i oszacować jego wartość. To oznacza, że na potrzeby ustalenia wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany przyjąć świadczenie wykonawcy w maksymalnym dopuszczonym umową zakresie. W przypadku tzw. opcji dodatniej (np. umożliwienie zamówienia dodatkowego świadczenia na podstawie jednostronnego oświadczenia zamawiającego) przy ustalania wartości zamówienia należy przyjąć, że zamawiający wykona opcję w całości. W przypadku opcji ujemnej (czyli możliwości zmniejszenia zakresu świadczenia) należy założyć, że zamawiający z opcji nie skorzysta. W niektórych przypadkach opcja może nie mieć wpływu na wartość zamówienia (np. w przypadku umowy sprzedaży opcja, która wyłącznie wydłuża termin na wezwanie do dostarczenia i dostarczenie przedmiotu zamówienia).
3.5. Okoliczności skorzystania z opcji. Kolejną obligatoryjną przesłanką, którą zamawiający musi uwzględnić w klauzulach umownych, jest sprecyzowanie okoliczności skorzystania z opcji, tj. warunków dotyczących „uruchomienia” opcji (art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp). Korzystanie z opcji następuje w większości przypadków przez złożenie przez zamawiającego oświadczenia woli w określonym przez niego terminie i o określonym przedmiocie. Niekiedy jednak może polegać na bezczynności zamawiającego w zakresie niektórych obowiązków wynikających z umowy. Okoliczności skorzystania z opcji muszą być na tyle precyzyjnie opisane, aby było jasne, w jaki sposób i na jakich warunkach opcja zostanie uruchomiona. Uruchomienie opcji może być uzależnione od np. zaistnienia opcjonalnej potrzeby pozyskania odpowiednich środków finansowych lub uzyskania różnego rodzaju decyzji innych organów.
Wskazane w art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp okoliczności nie dotyczą jednak wyłącznie przesłanek skorzystania z prawa opcji przez zamawiającego. W zależności od przedmiotu zamówienia mogą to być również okoliczności:
1) faktyczne: określenie zdarzeń lub warunków na podstawie, których zamawiający podejmie decyzję o skorzystaniu z opcji;
2) formalne: pisemność oświadczenia (zlecenia) dotyczącego opcji, jednokrotność lub wielokrotność korzystania, zakres upoważnień osób do złożenia tego oświadczenia, określenie kanału komunikacji;
3) terminowe: terminy obowiązujące przy złożeniu oświadczenia o skorzystaniu z opcji;
4) organizacyjne: określenie łańcucha decyzyjnego, kompetencyjnego, obejmującego także potwierdzanie dysponowania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację opcji.
3.6. Zakaz modyfikacji ogólnego charakteru umowy. Ostatni warunek (art. 441 ust. 1 pkt 3) Pzp), jaki musi zostać spełniony, aby można było zastosować opcję, to takie ukształtowanie umowy, żeby opcja nie modyfikowała ogólnego charakteru umowy. Pojęcie modyfikacji ogólnego charakteru umowy jest używane w kontekście dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy uznać, że zmiana ogólnego charakteru umowy to taka zmiana, która w zasadzie doprowadzi do zawarcia nowego kontraktu. Przykładem zmiany ogólnego charakteru umowy może być zmiana przedmiotu umowy z robót budowlanych na dostawy, zmiana zamówienia publicznego na koncesję lub zmiana umowy zawartej na czas oznaczony na zawartą na czas nieoznaczony.
W skrajnym przypadku, gdy zamawiający jako opcje przewidział uprawnienie do zażądania świadczeń zupełnie odmiennych w stosunku do gwarantowanego zakresu przedmiotu umowy, dochodziłoby de facto do udzielenia nowego zamówienia. Ukształtowanie opcji w sposób doprowadzający do zmiany ogólnego charakteru umowy w sposób oczywisty wpływa na zwiększenie ryzyk po stronie wykonawcy, a najpewniej negatywnie wpływa na decyzję o ubieganie się o zamówienie.
4. Zabezpieczenie środków na sfinansowanie zamówienia. W przypadku zastosowania opcji polegającej na zmniejszeniu lub ograniczeniu zakresu zamówienia zamawiający powinien – przy uwzględnieniu właściwego okresu planowania – zabezpieczyć kwotę odpowiadającą wynikającej z umowy pełnej wartości zobowiązania. Natomiast zastosowanie opcji polegającej na rozszerzeniu lub zwiększeniu zakresu zamówienia nie oznacza konieczności zabezpieczenia w budżecie zamawiającego kwot przeznaczonych na realizację całego zamówienia. W takim przypadku zamawiający powinien – przy uwzględnieniu danego okresu planowania – zabezpieczyć środki przeznaczone na realizację zamówienia „gwarantowanego” – bez odnoszenia się do zamówienia opcjonalnego (udzielanego w ramach uprawnienia do skorzystania przez zamawiającego z opcji). Zamawiający ma bowiem wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek spełnienia świadczenia wyłącznie co do minimalnego „gwarantowanego” zakresu określonego w jej treści, stąd też zabezpieczenie środków finansowych w zakresie realizacji zamówienia podstawowego jest bezwzględnie konieczne, a jego rozszerzenie na zamówienie objęte prawem opcji jest jedynie hipotetyczne18.
Opcja stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać, a więc nie jest źródłem zobowiązań zamawiającego w momencie udzielania zamówienia. Dlatego też w przypadku zastosowania opcji polegającej na rozszerzeniu lub zwiększeniu zakresu zamówienia wystarczające jest zabezpieczenie środków finansowych w kwocie właściwej dla zamówienia gwarantowanego jako zobowiązania realnego i obciążającego plan finansowy19.
5. Względna nieważność czynności. Unieważnieniu, na podstawie art. 441 ust. 2 Pzp, nie podlegają postanowienia umowne przewidujące opcje z naruszeniem art. 441 ust. 1 Pzp, a czynności dokonane na podstawie takich postanowień.
18 Por. wyrok KIO z dnia 8 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2287/11, KIO 2339/11
19 Stanowisko Ministerstwa Finansów z dnia 10 lutego 2021 r., sygn. FG5.413.2.2021.ORB