Art. 393

Szczególne uprawnienia zamawiającego sektorowego w zakresie kwalifikacji podmiotowej wykonawców

1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego:

1) zamawiający, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, mogą nie stosować podstaw wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 108;

2) zamawiający może zastosować podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, inne niż określone w art. 108, art. 109 i art. 112, o ile mają one obiektywny charakter i zostały określone w dokumentach zamówienia;

3) zamawiający może żądać przedstawienia także innych podmiotowych środków dowodowych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 128 ust. 6, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców warunków oraz braku podstaw wykluczenia;

4) zamawiający może, w przypadku zamówienia na dostawy, odrzucić ofertę, w której udział produktów, w tym oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu – w SWZ.

2. Jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty ze względu na to, że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a w SWZ nie przewidziano odrzucenia oferty na podstawie ust. 1 pkt 4, zamawiający wybiera ofertę, która nie mogłaby zostać odrzucona na podstawie ust. 1 pkt 4. Ceny przedstawione w ofertach są takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert, które nie mogłyby zostać odrzucone na podstawie ust. 1 pkt 4, nie przekracza 3%.

3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli jego zastosowanie prowadziłoby do nabycia urządzeń niekompatybilnych z urządzeniami, którymi dysponuje zamawiający, innymi trudnościami technicznymi w eksploatacji i utrzymaniu urządzeń lub wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów.

4. W postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego wykonawca nie podlega wykluczeniu w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, oraz w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h.

5. Udzielając zamówienia sektorowego, kierownik zamawiającego może odstąpić od powołania komisji przetargowej. Odstępując od powołania komisji przetargowej, kierownik zamawiającego określa sposób prowadzenia postępowania zapewniający sprawność udzielania zamówień, indywidualizację odpowiedzialności za wykonywane czynności oraz przejrzystość prac.

---

1. Szczególne uprawnienia zamawiającego sektorowego w zakresie kwalifikacji podmiotowej wykonawców. Wzorem dyrektywy sektorowej art. 393 ust. 1 pkt 1–3 Pzp daje większą swobodę zamawiającym udzielającym zamówień sektorowych w zakresie ustalania wymagań związanych z kwalifikacją podmiotową wykonawców do udziału w postępowaniu. Zamawiający sektorowi mogą nie stosować podstaw wykluczenia, wskazanych w art. 108 Pzp. Jako że w przepisie tym zostały wskazane przesłanki powodujące obowiązek wykluczenia wykonawcy, z uprawnienia tego mogą, zgodnie z art. 393 ust. 1 pkt 1 Pzp, skorzystać jedynie zmawiający niebędący zamawiającymi publicznymi. Jest to konsekwencją regulacji zawartych w dyrektywie sektorowej, która co do zasady przyznaje zamawiającym sektorowym większą swobodę w określeniu zasad i kryteriów kwalifikacji i wykluczania wykonawców, zastrzegając jedynie, że powinny one być obiektywne i dostępne dla zainteresowanych wykonawców. Jednocześnie wskazuje że w przypadku, kiedy zamawiający jest zamawiającym publicznym, wspomniane zasady i kryteria muszą obejmować obowiązkowe podstawy wykluczenia określone w dyrektywie klasycznej.

Zamawiający może również – dotyczy to wszystkich kategorii zamawiających sektorowych – zastosować inne podstawy wykluczenia oraz inne warunki udziału w postępowaniu niż wskazane w przepisach właściwych dla zamówień klasycznych, z tym że muszą one mieć obiektywny charakter i zostać wskazane w dokumentach zamówienia.

Ponadto jeżeli jest to konieczne do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału i braku podstaw wykluczenia, zamawiający sektorowi mogą żądać innych podmiotowych środków dowodowych niż określone w przepisach właściwych dla zamówień klasycznych.

2. Preferencje unijne. Art. 393 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 Pzp przenosi na grunt prawa krajowego wprowadzoną przepisami dyrektywy sektorowej tzw. preferencję unijną, którą może zastosować zamawiający sektorowy. Przepis ten reguluje w pewnym zakresie zasady dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych produktów pochodzących z krajów, z którymi UE nie ma zawartych umów gwarantujących wzajemny dostęp do rynków zamówień publicznych. Przewiduje on w tym zakresie dwa rodzaje narzędzi dla zamawiających sektorowych: odrzucenie oferty (przepis fakultatywny) lub zastosowanie tzw. preferencji cenowej (obowiązkowe).

Odrzucenie oferty może zostać zastosowane tylko w zamówieniach na dostawy i dotyczy ofert, które zawierają mniej niż 50% produktów – w tym oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych – pochodzących z państw członkowskich UE, państw, z którymi UE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy sektorowej. Zastosowanie tego instrumentu zamawiający musi jednak przewidzieć już w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeśli postępowanie nie jest wszczynane ogłoszeniem – w SWZ.

Preferencja cenowa ma natomiast zastosowanie w zamówieniach na dostawy, w których nie można wybrać najkorzystniejszej oferty ze względu na fakt, że dwie lub więcej ofert zawiera taką sama cenę lub przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a w SWZ zamawiający nie przewidział możliwości odrzucenia ofert zawierających mniej niż 50% produktów pochodzących z państw członkowskich UE, państw, z którymi UE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy sektorowej. W takiej sytuacji wybiera się ofertę, która nie podlegałaby odrzuceniu, gdyby ww. możliwość została przewidziana przez zamawiającego. Na potrzeby tego przepisu za takie same uważa się ceny, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a ceną oferty, która podlegałaby w ww. okolicznościach odrzuceniu, nie przekracza 3%. W konsekwencji cena oferty, która podlegałaby odrzuceniu z uwagi na niewystarczający udział produktów pochodzących z UE lub krajów, z którymi UE ma zawarte umowy lub które zostały uwzględnione w stosownej decyzji Rady, jest uznawana za równą cenie oferty zawierającej odpowiedni udział takich produktów zarówno w sytuacji, kiedy przedstawia dokładnie taką samą wartość, jak również wtedy, kiedy jest od niej niższa, ale nie więcej niż o 3%. W tej sytuacji zamawiający może zastosować preferencję względem oferty zawierającej odpowiedni udział takich produktów i wybrać ją jako najkorzystniejszą.

Preferencji cenowej zamawiający nie stosuje, jeżeli jej zastosowanie prowadziłoby do nabycia urządzeń niekompatybilnych z urządzeniami, którymi dysponuje zamawiający, wiązałoby się z innymi trudnościami technicznymi w eksploatacji i utrzymaniu urządzeń lub wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów.

3. Wyjątki od wykluczenia z udziału w postępowaniu. Art. 393 ust. 4 Pzp przewiduje wyjątki w zakresie wykluczania wykonawców z udziału w postępowaniu. Na mocy tego przepisu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego nie podlegają wykonawcy, o których mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj. wykonawcy, którzy:

1) powierzają, w tym samym czasie, wykonywanie pracy wielu cudzoziemcom przebywającym bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

2) w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą uporczywie powierzają wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

3) powierzają wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w warunkach szczególnego wykorzystania.

4. Brak obowiązku powoływania komisji przetargowej. Zamawiający sektorowy nie ma obowiązku powołania komisji przetargowej. W sytuacji kiedy zamawiający nie powołuje komisji przetargowej, jest jednak zobowiązany do określenia sposobu prowadzenia postępowania w sposób zapewniający sprawność udzielenia zamówienia, przejrzystość prac oraz indywidualizację odpowiedzialności za wykonywane czynności.