Art. 92

Oferta wariantowa

1. Zamawiający może dopuścić albo wymagać w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane, w dokumentach zamówienia, złożenia oferty wariantowej. Oferta wariantowa musi być związana z przedmiotem zamówienia.

2. Jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, określa w dokumentach zamówienia:

1) minimalne wymagania dla oferty wariantowej, oraz wymagania dotyczące ich składania, w szczególności informację o możliwości złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą podstawową albo zamiast oferty podstawowej;

2) kryteria oceny ofert, w sposób zapewniający możliwość ich zastosowania zarówno w odniesieniu do oferty podstawowej, jak i oferty wariantowej.

---

1. Definicja oferty wariantowej. Na gruncie Pzp2004 ofertę wariantową definiowano jako ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. W Pzp zrezygnowano z definiowania oferty wariantowej, poprzestając na określeniu, iż oferta wariantowa musi być związana z przedmiotem zamówienia. Rezygnacja z takiej definicji na gruncie Pzp nie pociąga jednak za sobą zmian merytorycznych. Uniknięto jedynie wątpliwości związanych z niejasnym pojęciem „odmienny sposób wykonania zamówienia publicznego”. Obecnie nie powinno ulegać wątpliwości, że „oferta wariantowa” oznacza każdą odmienność od warunków zamówienia, które dotyczą samego zamówienia, a nie postępowania o udzielenie zamówienia. Chodzi zwłaszcza o odstępstwo od warunków, które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia lub projektowanych postanowień umowy. W szczególności oferta wariantowa to oferta: przewidująca użycie odmiennych materiałów, zastosowanie innej technologii, równoważne czy pełniące te same funkcje wyposażenie prowadzące do osiągnięcia założonego celu.

Oferty wariantowe trzeba odróżnić od sytuacji określonej w art. 101 ust. 5 Pzp, tj. przypadków niezgodności przedmiotu zamówienia z określonymi normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych. Takie oferty nie będą traktowane jako oferty wariantowe, lecz jako oferty podstawowe, które zamawiający zawsze musi dopuścić, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.

2. Dopuszczenie albo wymaganie ofert wariantowych. Według art. 92 ust. 1 Pzp zamawiający może dopuścić albo wymagać w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane, w dokumentach zamówienia, złożenia oferty wariantowej.

Zgodnie z motywem 48 preambuły dyrektywy klasycznej, z uwagi na znaczenie innowacji, zamawiających należy zachęcać do jak najczęstszego dopuszczania ofert wariantowych. Wariantowy sposób wykonania zamówienia zapewnia niejednokrotnie korzystniejszą relację ceny do jakości. O dopuszczeniu ofert wariantowych decyduje swobodnie zamawiający. Przy podejmowaniu decyzji należy jednak wziąć pod uwagę nie tylko zalety, ale również wady ofert wariantowych, zwłaszcza zwiększoną pracochłonność po stronie zamawiającego oraz wykonawcy. Dopuszczenie ofert wariantowych jest celowe, jeżeli zamawiający sam widzi pole dla rozwiązań alternatywnych lub zamówienie jest skierowane do rynku charakteryzującego się istotnym poziomem innowacyjności.

Zamawiającemu wolno dopuścić oferty wariantowe, nawet jeżeli cena lub koszt jest jedynym kryterium oceny ofert.

Zamawiający może również nałożyć obowiązek złożenia oferty wariantowej, na co wskazuje posłużenie się przez ustawodawcę w tym przepisie terminem „wymagać”. Jak wynika z wyjaśnień Komisji Europejskiej, zamawiającemu wolno wymagać nie tylko złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą podstawową, ale również złożenia oferty wariantowej zamiast oferty podstawowej⁴. Nie oznacza to jednak, że zamawiający może uchylić się od obowiązku wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia i poprzestać na samym wskazaniu minimalnych wymagań dla oferty wariantowej.

3. Informacja w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zasadniczo informuje o możliwości lub obowiązku złożenia oferty wariantowej w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 92 ust. 1 Pzp). Od zasady tej ustawodawca przewidział wyjątek dla zamówień, w których ogłoszenie o zamówieniu nie jest wymagane – wówczas informacja o dopuszczeniu lub wymaganiu złożenia ofert wariantowych powinna być zawarta w dokumentach zamówienia.

4. Związek oferty wariantowej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp oferta wariantowa musi być związana z przedmiotem zamówienia.

Podobnie sformułowany warunek „związku z przedmiotem zamówienia” przewiduje art. 241 ust. 1 Pzp w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. Stosując odpowiednio wskazówki zawarte w art. 241 ust. 2 Pzp, należy przyjąć, iż związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje, gdy alternatywne rozwiązanie dotyczy jakiegokolwiek aspektu robót budowlanych, dostaw, usług lub odnosi się do dowolnego etapu ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Rozwiązanie alternatywne może więc dotyczyć dowolnego etapu cyklu życia obiektu budowlanego, produktu lub usługi, nawet jeżeli czynnik ten nie będzie miał wpływu na właściwości samego przedmiotu zamówienia.

5. Minimalne wymagania. Jak wynika z art. 92 ust. 2 pkt 1 Pzp, oferta wariantowa musi spełniać minimalne wymagania, określone przez zamawiającego w dokumentach zamówienia.

Nakaz określenia minimalnych wymagań zapewnia ochronę zasady równego traktowania i jawności postępowania oraz gwarantuje porównywalność ofert.

Minimalne wymagania nie muszą obejmować wszystkich szczegółów wykonania zamówienia, a takie wymaganie mogłoby nawet stać w sprzeczności z istotą oferty wariantowej. Powinny określać natomiast ogólny standard, w szczególności techniczny, i istotne cechy, którymi muszą charakteryzować się alternatywne rozwiązania. Z drugiej strony wymagania te muszą być na tyle precyzyjne i jednoznaczne, aby wykonawcy mogli wyrobić sobie jasny pogląd na temat ram rozwiązania wariantowego, a także na tyle wyczerpujące, aby wynikały z nich wszystkie warunki i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty wariantowej w sposób zapewniający porównanie ofert.

Dopuszczenie oferty wariantowej na ogół nie jest niczym innym, jak uzupełnieniem opisu przedmiotu zamówienia sformułowanego przez odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi o wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności. Stąd minimalne wymagania z reguły będą polegały na wskazaniu wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Zamawiający może także sformułować minimalne wymagania, dokonując selektywnego wyboru wymagań mających zastosowanie do oferty podstawowej.

6. Wymagania dotyczące składania ofert wariantowych. W myśl art. 92 ust. 2 pkt 1 Pzp zamawiający musi określić w dokumentach zamówienia wymagania dotyczące składania ofert wariantowych, w szczególności informację o możliwości złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą podstawową albo zamiast oferty podstawowej.

Chodzi o wymagania czysto formalne. Zamawiający może w szczególności żądać złożenia oferty wariantowej w postaci osobnego załącznika, wyjaśnień do oferty wariantowej lub dodatkowych przedmiotowych środków dowodowych.

7. Jedność kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 92 ust. 2 pkt 2 Pzp zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia kryteriów oceny ofert w sposób zapewniający możliwość ich zastosowania zarówno w odniesieniu do oferty podstawowej, jak i oferty wariantowej.

Wymaganie jedności kryteriów oceny ofert dla oferty podstawowej oraz oferty wariantowej oznacza, że żadne z kryteriów nie może odnosić się wyłącznie do oferty podstawowej lub wyłącznie do oferty wariantowej. Nie wynika jednak z tego, że odmienności oferty wariantowej od oferty podstawowej nie mogą dotyczyć cech uwzględnianych przy wartościującej ocenie ofert. Przeciwnie, kryteria oceny ofert powinny być tak dobrane, aby umożliwiały porównanie ofert wariantowych z ofertami podstawowymi w tych istotnych dla zmawiającego aspektach, które je od siebie różnią.

---

⁴ Por. Komisja Europejska, Wytyczne dotyczące zamówień publicznych na innowacje, 15.05.2018, C(2018) 3051 final, s. 41